浅析先行行为引起的不作为犯罪的几个问题
内容摘要：不作为犯罪在刑法学领域中，从来都是一个引人注目的问题。它是指行为人在能够履行自己应尽义务的的情况下，不履行自己的义务的行为。就其义务来源，一般有以下几种：（1）法律明文规定的义务；（2）职务或者业务要求的行为；（3）法律行为引起的义务；
（4）先行行为引起的义务。对于前三种行为引起的不作为犯罪，司法实践中没有太大的争议，而对于先行行为引起的不作为犯罪则争议颇大。这其中，首先，关于先行行为的内涵的界定。诸如，先行行为是否限于违法行为，是否限于有责行为等等说法不一。另外，关于先行行为引起的不作为犯罪的因果关系也存在争议。还有就是罪刑法定的适用和先行行为引起的不作为犯罪的关系问题也悬而未决。本文不揣浅陋，对这些问题作简单的分析以提出自己的见解。
关键词：不作为不纯正不作为犯罪构成先行行为因果关系罪刑法定
引言
刑法学通说认为，作为犯与不作为犯是犯罪的二种基本类型，"法律在形式上规定以一定之作为为犯罪之内容者，称之为作为犯。反之，以一定不作为为犯罪之内容者称之为不作为犯"①在我国刑法中，不作为犯分为纯正不作为犯（或称真正不作为犯，即只能以不作为的形式实施的犯罪）和不纯正不作为犯（或称不真正不作为犯，是指以不作为的方式实施由作为方式构成的犯罪）。不作为犯罪以行为人负有某种特定的作为义务为前提，是有所不为。但是这种有所不为只限于对法律所期待的特定行为的不为，而不是完全不为的任何行为。因此，如果行为人在特定情况下，虽然有所作为，但他所为的是被期待的特定的行为之外的行为，仍然是刑法上的不作为。关于不作为犯罪中的特定义务来源，在刑法界存在争议。有人主张三来源说，即法律明文规定的义务；职务或者业务要求的行为；先行行为引起的义务。②有的主张四来源说，即不作为犯的特定义务除了上述三个方面外还有法律行为引起的义务。③纯正不作为犯的作为义务仅限于由其它法律规定而由刑法予以认可的义务，其余的都是针对不纯正不作为犯而言的。因此，先行行为只是对不纯正不作为犯罪而说的。④这些都肯定了先行行为作为不作为犯罪的特定义务的来源。但先行行为引起的不作为犯罪仍有很多问题：
一、先行行为的界定
（一）先行行为的提出
最早把先行行为作为不作为犯罪的作为义务的德国刑法学家斯特贝尔（Stubel），他从生活的实际感觉和明白的法感性中归纳而得出先行行为可以产生作为义务并明确提出这个概念。由此，先行行为作为作为义务的发生根据，在19世纪中期逐渐被理论上所确认。及至1884年10月21日，德国首次确认了先行行为与法律和契约同样是作为义务的发生事由。由此判例指出："由于不作为者的先行或者附随行为而产生的作为义务，或者由于不作为在法律所存在的作为义务被侵害的场合中，无论是在一般理论的意义上还是在刑法典意义上不作为都是行为⑤
（二）先行行为的是与非
在刑法理论上，先行行为能否作为不作为犯罪的作为义务的发生根据也存在肯定说与否定说。 肯定说把先行行为作为条理、习惯所生义务的一种看。如日本学者把作为义务的来源分为以下几种：（1）法令情形；（2）基于法律行为（契约、事物管理）的情形；（3）从公共秩序、良好习俗出发的作品为义务。其中又包括：①习惯上情形；②管理者的防止义务；③紧迫救援义务；④基于先行行为的防止义务。⑥我国台湾学者也将其分为以下几种：（1）法律
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