考研资料

 

法理学

法律部门与体系的含义,当代中国法律体系

法律部门,又称为部门法,是根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的不同性质,调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。有如下特点:1.既是法学概念,也是组成法律体系的一种客观的基本要素。2.可以分为若干个子部门。3.是构成法律体系的基本要素。

法律部门划分的标准有:

1、法律规范所调整的社会关系。法律是调整社会关系的行为准则,任何法律都有其所调整的社会关系,否则,就不能称其为法律。

2、法律规范的调整方法。法律规范所调整的的社会关系虽是划分法律部门的基础或是最重要的标准,但是仅仅以此为标准还是不够的,因此还需将法律规范的调整方法作为划分标准。

我国的法律部门主要包括:

1.宪法(2.行政法3.民商法。4.刑法。

5.经济法6刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法、律师法、公证法、调解法等)等法律。

法律体系,法学中有时也称为“法的体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。法律体系(Legal System):通常是指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。简单地说,法律体系就是部门法体系。部门法,又称法律部门,是根据一定标准、原则所制定的同类规范的总称。

第一,法律体系是一个国家全部现行法律构成的整体。

第二,法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。第三,法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。

第四,法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。

当代中国法律体系■宪法及其相关法;行政法;民商法;经济法;社会法;刑法;程序法【分析】 ?有法可依是建设社会主义法治国家的前提。经过多年不懈的努力,以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系基本形成。当代中国的法律体系,部门齐全、层次分明、结构协调、体例科学。构成当代中国法律体系的法律部门主要有宪法及其相关法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法和程序法7个法律部门。

宪法及其相关法作为部门法之一的宪法,是我国社会主义法律体系的基础和主导性的法律部门,是其他部门法所有规范性法律文件的最高依据,处于特殊的地位和起着特殊的作用。宪法作为一个法律部门,除了包括现行《中华人民共和国宪法》这一占主导地位的法律文件外,还包含有一些处于附属层次的法律文件:国家机关组织法、选举法和代表法、国籍法、国旗法、特别行政区基本法、民族区域自治法、公民基本权利法、法官法、检察官法、立法法和授权法,等等。

行政法

行政法是有关国家行政管理活动的法律规范的总称。它是由调整行致管理活动中国家机关之间、国家机关同企业事业单位、社会团体、公民之间发生的行政关系的规范性文件组成的。行政法与行政法规是两个不同的概念。行政法作为一个法律部门,是规范和调整行政法律关系的法律的总称。行政法规作为一种法的渊源,是国务院制定的规范性法律文件的总称。行政法是由众多的单行的法律、法规和规章以及其他规范性文件构成的。行政法可以分为—般行政法和特别行政法两个部分。一般行政法是对一般的行政关系加以调整的法律规范的总

称。主要的规范性法律文件有:行政诉讼法、行政处罚法、行政许可法、行政复议法、公务员法,等等。特别行政法则指对各专门行政职能部门管理活动适用的法律、法规。主要规范性法律文件有:国家安全法、城市居民委员会组织法、村民委员会组织法、监狱法、土地管理法、高等教育法、食品卫生法、药品管理法、海关法,等等。

民商法

民商法是调整作为平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。民商法分为民法和商法两个次级法律部门。关于民法和商法是分立还是合一,各国做法不268尽相同。从立法模式上看,我国采取的是民商合一的模式。民法是指调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。主要包括物权、债权、知识产权、婚姻、家庭、收养、继承等方面的法律规范。商法是民法的一个特殊部分,是指调整商事法律关系主体和商业活动的法律规范的总称。商法是在民法基本原则的基础上适应现代商事活动的需要逐渐发展起来的,主要包括公司、破产、证券、期货、保险、票据、海商等方面的法律规范。

经济法

经济法是有关国家对经济实行宏观调控的各种法律规范的总和。经济法涉及的范围很广,包括关于国民经济和社会发展规划、计划和政策的法律,关于经济体制改革的原则、方针和政策的法律,预算法,审计法,会计法,统计法,农业法,企业法,银行法,市场秩序法,税法,等等。

社会法

社会法是一个新兴的法律部门,关于这一法律部门的理论还不完善。一般认为,社会法是指调整国家在解决社会问题和促进社会公共事业发展的过程中所产生的各种社会关系的法律规范的总称,它的主要功能是解决社会问题,促进社会事业发展。该部门的法律规范主要包括:保护弱势群体的法律规范,如未成年人保护法、老年人权益保障法,等等;维护社会稳定的法律规范,如劳动法与社会保障法;保护自然资源和生态环境的法律规范,如环境保护法、能源法、自然资源保护法、生态法等;促进社会公益的法律规范,如社区服务法、彩票法、人体器官与遗体捐赠法、见义勇为资助法等;促进科教、文卫、体育事业发展的法律规范,如教师法、科技进步法、义务教育法、教育法、卫生法,等等。

刑法

刑法是规定有关犯罪和刑罚的法律规范的总称。刑法是一个传统和基本的法律部门,在国家生活中起着非常重要的作用,在人们的日常生活中,也是人们最为关注的一个法律部门。我国有关犯罪和刑罚的基本规定主要集中在<中华人民共和国刑法>这一法典中。除此之外,还有许多单行决定。这些规范都是刑法部门的组成部分。

程序法

程序法部门指规范因诉讼和非诉讼活动而产生的社会关系的法律规范的总和,由诉讼程序法与非诉讼程序法两部分构成。诉讼程序法是有关诉讼活动的法律规范的总和,简称诉讼法。我国的诉讼法主要由刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法组成。非诉讼程序法主要包括仲裁法、律师法、公证法、调解法等基本法律构成。

法的特征

一般意义上的法律,指国家制定或认可的并以国家强制力保证实施的行为规范的总和。在法学中,一般意义上的法律有时又简称法。

法的特征一般观点认为有六个:

1.法是调整人的行为的社会规范;

2.法是由公共权利机构制定或认可的具有特定形式的社会规范;

3.法是具有普遍性的社会规范;

4.法是以权利义务为内容的社会规范;

5.法是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范;

6.法是可诉的规范体系,具有可诉性。

1.法的正式性,又称法的官方性,国家性,指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。

2.法的阶级性,指在阶级对立的社会,法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。

3.法的物质制约性,指法的内容受社会存在这个因素的制约,其最终也是由一定社会物质生活条件决定的。

法的规范作用与社会作用

法是一种社会规范,具有规范作用,法的规范作用是通过法对社会秩序的调整保护来实现的.法对社会秩序的调整保护,使得法具有社会作用,社会作用是法规制和调整社会关系的目的.

法的作用泛指法对社会产生的影响。法的作用可划分为法的规范作用和法的社会作用。这是根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容对法的作用的分类。从法是一种社会规范看,法具有规范作用,规范作用是法作用于社会的特殊形式;从法的本质和目的看,法又具有社会作用,社会作用是法规制和调整社会关系的目的。这种对法的作用的划分使法与其他社会现象相区别,突出了法律调整的特点;同时,又明确了各个时期法律目的的差异。

法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种。法的这五种规范作用是法律必备的,任何社会的法律都具有。但是,在不同的社会制度下,在不同的法律制度中,由于法律的性质和价值的不同,法的规范作用的实现程度是会有所不同的。

法的社会作用是从法的本质和目的这一角度出发确定的法的作用,如果说法的规范作用取决于法的特征,那么法的社会作用就是由法的内容、目的决定的。法的社会作用主要涉及社会经济生活、政治生活、思想文化生活、思想文化生活这三个领域,以及政治职能(通常说的阶级统治的职能)和社会职能(执行社会公共事务的职能)这两个方向。

法的局限性,国家权力的监督

法的作用的局限性的表现

1、 法只是许多社会调整方法的一种

法不是社会调整方法的唯一方法.除法律规范外,还有政策、纪律、规章、道德及其他社会规范,还有经济、行政、思想教育等手段.就建立和维护整个社会秩序而言,法是十分重要的方法.但在某些社会领域和社会关系、社会生活中法并不是调整社会关系的主要方法.如:国家机关工作人员的性腐败及某些当事人的性贿赂问题,从我国现行的法律法规看,还没有这方面的法律规范,刑法的贪污贿赂类犯罪仅规定的是物质性的利益而没有规定精神利益.某些当事人以谋取不正当利益为目的,向国家工作人员进行性贿赂,搞三陪,其性质之严重,对国家职务廉洁性的玷污以及因此造成的社会危害不言而喻.在法律没有规定而又有严重危害性的情况下怎么办?这就要靠党的纪律、公务员的道德等来约束.

2、 法作用的范围不是无限的,而是有限的

在社会生活中产并非什么问题都适用法律.社会关系的主要、重要方面需要法律调整,其作用非常广泛,涉及的范围有经济、政治、文化、社会生活的方方面面.但是,不少社会关系、社会生活领域采用法律调整是不适宜的.如人们的思想,面临一个执政党一部分人的思想是先进的,一部分人的思想是落后的,针对落后的思想法律是不能有效调整的,只能靠思想政治工作来解决这个问题,这就是法律调整范围的限度.

3、 法的作用不可能涵盖整个生活

社会生活是具体的、形形色色的、易变的.而法律一旦制定颁布后就具有稳定性.法律不能频繁变动,更不能朝令夕改.否则就会失去权威性和确定性.所以在立法时不可能预先包容全部社会生活.法的作用还存在一定的空隙和一定的不适应性.

如:婚内强奸问题,就是在离婚案件中,一审判决上诉期内,一方强行与另一方发生性行为,一方认为是在履行夫妻权利义务,另一方认为夫妻关系已经解除是强奸.我国刑法规定的强奸:指违背妇女意志,强行与其发生性行为的行为.其主体是男人,主观方面故意,客体是妇女性不可侵犯的权利,客观方面暴力或协迫等.依此规定此男定强奸罪无疑,但如此判决会使中国强奸罪泛滥,所有夫妻关系不和谐的都可能涉嫌强奸,这不利于中国家庭的稳定,因此应对刑法强奸罪主体的这个“男人”作出约定,即不包括本夫在内的男人.

再比如:笔者曾法律援助的北京市第一例离婚再审案件.一审北京某区法院判决离婚,法定上诉期内双方均未上诉,一审判决生效,男方再婚.后女方发现一审的独任审判员是一个不具备法官资格的书记员,书记员当法官判决案件,程序违法,女方申请再审,一审法院起动了审判监督程序.再审判决离婚,女方为此得了偏执性精神病.原因是法院的程序违法导致精神障碍,请求国院赔偿,但国家赔偿法没有精神损害此项规定,受害人无助多次上访.至今未果.这就是法律的作用的空白和立法的缺憾.

4、 法的作用在实施过程中所需要的人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况下,法的作用是不能启动的

如果没有具备良好法律素质和职业道德的专业队伍,法律再好法的作用也难以发挥.人们和社会的精神条件和文化氛围、权利义务观念、程序意识等都直接制约和影响法的作用的发挥.至于物质条件对法的作用的发挥制约和影响就更为重要了.这就是“徒法不能自行,徒善不能自省”.在我国司法领域,权大于法、钱大于法、行政干预司法情况时有发生,法官和律师的关系、法官与当事人的关系等缺乏有效的法律制约.我们国家从2001年法官法、检察官法、律师法修改后提高了法律职业准入的门槛,统一了全国司法考试.这一举措对司法公正将起到积极的作用.但仅此是不够的,全民懂法、秉公执法、有法可依、有法必依、执法必严、违法必究才是根本.

国家权力机关的监督

是指各级人民代表大会及其常务委员会,为维护国家宪法、法律的尊严和统一,维护人民的根本利益,代表人民的意志,运用国家权力,依照法定形式和程序对国家行政、审判、检察机关的工作和对宪法、法律的实施,所采取的监督、督促、纠正、处置的强制行为。国家权力机关的监督,包括三个相互关联的部分:(1)了解权。这是监督主体对监督对象实施监督的前提和基础。它包括听取工作报告和汇报,质询和询问,视察和调查,组织特定问题委员会等。(2)处置权。这是监督活动的一个实质阶段,是监督主体对监督对象违法或其他不适当行为实施纠正。包括作出各种具有法律的决定,对“一府两院”的工作提出批评和建议,受理公民对国家机关的国家工作人员违法失职行为的控告。(3)制裁权。是指监督主体对监督对象违宪、违法或其他不适当的行为实施制裁。包括罢免、撤职、撤销等国家权力机关的监督,从根本上说,是人民当家做主、管理国家事务的具有体现。行政、审判、检察机关接受国家权力机关的监督,就是接受人民的监督;不承认或不尊重国家权力机关的监督权,就是不承认或不尊重人民的政治权利,动摇了国家权力机关的监督权,就是动摇了人民当家做主的主人翁地位。

法的价值种类(秩序、自由、正义),法的价值冲突及其解决(三价值冲突) 法的价值的种类

(一)秩序

法学上所言的秩序,主要是指社会秩序。它表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。由不同的人所组成的社会要得以维系其存在与发展,就必须确立基本的秩序形式,而在其中,法律在促成人类秩序的形成方面发挥着重要的作用,任何一种法律都是要追求并保持一定社会的有序状态。因此,法律总是为一定秩序服务的,也就是说,在秩序问题上,根本就不存在法律是否服务于秩序的问题。所存在的问题仅在于法律服务于谁的秩序、怎样的秩序。

“秩序”之所以成为法的基本价值之一,是因为:首先,任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。没有秩序的统治,根本就不是统治。因为在一片混乱之中,统治者的权力根本就无法行使,自然也就无法建立有效的社会管理模式。因而,法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立,因而秩序对于法律来说,无疑是基本的价值。其次,秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。秩序是人们社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式,它是人们相互作用的状态和结果。任何时代的社会,人们都期望行为安全与行为的相互调适,这就要求通过法律确立惯常的行为规则模式,正是从这个意义上,法律、规则、秩序可以成为同义词。再者,秩序是法的其他价值的基础。诸如自由、平等、效率等法的价值表现,同样也需要以秩序为基础。因为没有秩序,这些价值的存在就会受到威胁或缺乏必要的保障,其存在也就没有现实意义了。

当然,秩序虽然是法的基础价值,但秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。也就是说,如果秩序是以牺牲人们的自由、平等为代价、的,那么这种秩序就不是可欲的秩序。正是从这个意义上而言,现代社会所言的“秩序”还必须接受“正义”的规制。相对来说,秩序主要关系到社会生活的形式方面,而难以涉及社会生活的实质方面。

(二)自由

从哲学上而言,自由是指在没有外在强制的情况下,能够按照自己的意志进行活动的能力。这正如霍布斯将自由定义为“没有障碍”一样,它表明主体可以根据自己的意志、目的而行动,而不是按照外界的强制或限制来行动。法的价值上所言的“自由”,即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任,从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。 从价值上而言,法律是自由的保障。法律虽然是可以承载多种价值的规范综合体,然而其最本质的价值则是“自由”——“法典就是人民自由的圣经”。①因而,法律必须体现自由、保障自由,只有这样,才能使“个别公民服从国①[德]马克思:“第六届莱茵省议浍的辩论”(第一篇论文),载《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1995年第2版,第176页。 家的法律也就是服从他自己的理性即人类理性的自然规律”,①从而达到国家、法律与个人之间的完满统一。显然,就法的本质来说,它以“自由”为最高的价值目标。法典是用来保卫、维护人民自由的,而不是用来限制、践踏人民自由的;如果法律限制了自由,也就是对人性的一种践踏。

自由既然是人的本性,因而也就可以成为一种评价标准,衡量国家的法律是否是“真正的法律”:“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时,才成为真正的法律。哪里法律成为实际的法律,即成为自由的存在,哪里法律就成为人的实际的自由存在。”②“法律——自由——人”的这样一种关联,说明法本身只是人格的一种外在维护,也是人们评价、批判甚至推翻专制法律的工具。专制制度下的法律虽然由国家制定,形式上具有合法权威,然而由于本质上背离了自由的要求,因而只能是一种徒具形式的“恶法”。从这个意义上而言,任何不符合自由意蕴的法律,都不是真正意义上的法律。

自由在法的价值中的地位,还表现在它不仅是评价法律进步与否的标准,更重要的是它体现了人性最深刻的需要。人类活动的基本目的之一,便是为了满足自由需要,实现自由欲望,达成自由目的。这体现在法律上,必须确认、尊重、维护人的自由权利,以主体的自由行为作为联结主体之间关系的纽带(例如民法上常言的“意思自治”)。可以说,没有自由,

法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则,而无法真正体现它在提升人的价值、维护人的尊严上的伟大意义。

(三)正义

“正义”本身是个关系范畴,它存在于人与人之间的相互交往之中,可以说,没有人与人之间的关系存在,就不会有正义问题的产生。换言之,所谓“不正义”绝对不会存在于孤立的个人之上,公正只是一种在涉及利害关系的场合,要求平等地对待他人的观念形态。这一原则,也就是我们通常所说的“把各人应得的东西归予各人”。从实质内容而言,正义又体现为平等、公正等具体形态。也就是说,公正不仅是人类的一种“理想”,同时还表现在使这种理想与现实社会条件的结合。同时,“平等”本身就有一个“不平等”的他者存在,没有平等自然无所谓不平等;同样,没有不平等也无所谓平等。

那么,在法律上如何实现正义这一价值标准呢?大致说来,包括以下数端:第一,正义是法的基本标准。也就是说,法律只有合乎正义的准则时,才是真正的法律;如果法律充斥着不正义的内容,则意味着法律只不过是推行专制的工具^因此,在制定法律时,立法者必须以一定的正义观念为指导并将这些观念体现在具体的法律规定之中,维系正义的制度形态,同时引导广大民众崇尚正义、追求正义。第二,正义是法的评价体系。这就是说,正义担当着两方面的角色:其一,它是法律必须着力弘扬与实现的价值;其二,正义可以成为独立于法之外的价值评判标准,用以衡量法律是“良法”抑或“恶法”。这就是正义观念固有的影响力,也是法学研究本身的任务使然。第三,正义也极大地推动着法律的进化。正义形成了法律精神上进化的观念源头,使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心;正义促进了法律地位的提高,它使得依法治国作为正义所必需的制度建构而存在于现代民主政体之中,从而突出了法律在现代社会生活中的位置;正义推动了法律内部结构的完善,它使得权力控制、权利保障等制度应运而生;正义也提高了法律的实效。法律的执行不仅要有利于秩序的维持,更主要的是要实现社会正义。

法的价值冲突及其解决

以上所言自由、秩序、正义等,都可以说是法的最基本的价值,而实际上除此之外,尚有效率等其他价值形式存在。现在我们要面对的问题就是,法的各种价值之间有时会发生矛盾,从而导致价值之间的相互抵牾。例如,要保证社会正义的实现,在很大程度上就必须以牺牲效率作为代价;同样,在平等与自由之间、正义与自由之间也都会出现矛盾,甚至某些情况下还会导致“舍一择一”局面的出现。

从主体而言,法的价值冲突常常出现于三种场合:一是个体之间法律所承认的价值发生冲突,例如行使个人自由可能导致他人利益的损失;二是共同体之间价值发生冲突,例如国际人权与一国主权之间可能导致的矛盾;三是个体与共同体之间的价值冲突,典型的即如个人自由与社会秩序之间所常见的矛盾情形。

自然,就理想的社会而言,可以形成一种涵盖、平衡各种价值冲突的社会宽容,立法作为一种确立普遍规则的活动,也多是在这个意义上协调、平衡各种法的价值之间所可能会有的矛盾。例如,我国宪法第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”然而,由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态,在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免,因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。在这个方面,可以采纳的原则主要有:

第一,价值位阶原则。这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时,在先:价值优于在后的价值。正如拉伦兹所言:在利益衡量中,首先就必须考虑“于此涉及的一种法益较其他法益是否有明显的价值优越性”。①就法的基本价值而言,主要是以上所言的自由、秩序与正义,其他则属于基本价值以外的一般价值(如效率、利益等)。但即使基本价值,其位阶顺序也不是并列的。一般而言,自由代表了人的最本质的人性需要,它是法的价值的顶端;正义是自

由的价值外化,它成为自由之下制约其他价值的法律标准;而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态,必须接受自由、正义标准的约束。因而,在以上价值之间发生冲突时,可以按照位阶顺序来予以确定何者应优先适用。

第二,个案平衡原则。这是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。例如,在美国的“马修诉埃尔德雷奇”一案中,最高法院申明,在决定正当程序于特定的情况下所要求的具体内容时,它将审视三个因素:首先,“因官方行动将受到影响的私人利益”;其次,“通过所诉诸的程序而错误剥夺此类利益的风险”;再者,“政府的利益,包括牵扯的职能和其他的或替代的程序要求将需要的财政及行政方面的负担”。②由此可以看出,在有关该案的处理上,法院并不以“公共利益”作为高于“个人利益”的价值标准来看待,而是结合具体情形来寻找两者之间的平衡点。

第三,比例原则。价值冲突中的“比例原则”,是指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时,不得逾越此目的所必要的程度”。③例如,为维护公共秩序,必要时可能会实行交通管制,但应尽可能实现“最小损害”或“最少限制”,以保障社会上人们的行车自由。换句话说,即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价,也应当使被损害的价值减低到最小限度。

自然,价值冲突的情形过于复杂,其相关原则、依据及处理规则还有待于进一步研究。 法律规则的种类

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1.授权性规则和义务性规则 所谓授权性规则,是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则,即规定人们的“可为模式”的规则。它又可分为权利性规则和职权性规则。 所谓义务性规则,是指在内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。它也分为两种: (1)命令性规则。 (2)禁止性规则。 2.确定性规则、委任性规则和准用性规则所谓确定性规则,是指内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。 所谓委任性规则,是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。 所谓准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。 3.强行性规则和任意性规则所谓强行性规则,是指内容规定具有强制性质,不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则,职权性规则属于强行性规则。 所谓任意性规则,是指规定在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。在权利性...1.授权性规则和义务性规则

所谓授权性规则,是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则,即规定人们的“可为模式”的规则。它又可分为权利性规则和职权性规则。

所谓义务性规则,是指在内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。它也分为两种:

(1)命令性规则。

(2)禁止性规则。

2.确定性规则、委任性规则和准用性规则

所谓确定性规则,是指内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。

所谓委任性规则,是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。

所谓准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。

3.强行性规则和任意性规则

所谓强行性规则,是指内容规定具有强制性质,不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则,职权性规则属于强行性规则。

所谓任意性规则,是指规定在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。在权利性规则中,有些属于任意性规则。

权利与义务的分类与相互关系

权利与义务的概念

权利:所谓法律权利,是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。

义务:是国家通过法律规定对法律主体的行为的一种约束手段,是法律规定人应当和不得作出某种行为的界限。

权利义务的分类

1、基本权利义务与普通权利义务

根据根本法即宪法与普通法即宪法以外的法律的不同,对权利义务做的分类。

基本权利义务是宪法规定的人们在国家政治、经济、文化、社会生活的根本权利义务; 普通权利义务则是宪法以外的普通法律规定的权利义务。

2、绝对权力义务与相对权利义务

绝对权利义务又称“对世权利、对世义务”,是相对应非特定的法律主体的权利义务,绝对权力对应不特定的义务人,绝对义务对应不特定的权利人。

相对权利义务又称“对人权利、对人义务”,是对应特定法律主体的权利义务,相对权力对应特定权利人,相对义务对应特定权利人。

3、个人、集体、国家权利义务

根据权利义务主体性质分类

个人权利义务是指公民个人(自然人)在法律上所享有的权利和应履行的义务; 集体(法人)权利义务是国家机关、社会团体、企事业组织等享有的权利义务; 国家权利义务是国家作为法律关系主体在国际法和国内法上所享有的权利义务。 权利义务相互关系

1、结构上:紧密结合不可分割

2、数量上:总量相等,从社会整体来看,绝对值等同。

3、产生发展:经历浑然一体、分裂对立、相对一致的过程。原始社会,无界限,浑然

一体;随阶级社会、国家出现和法律产生,分裂对立;社会主义法律制度确立后,相对一致。

4、价值上:权利代表应然法,义务代表实在法,不同的法律精神,在不同国家不同历史阶段受到的重视程度不同,因此在不同的法律体制中地位有主次之分;特权社会,强调义务本位;在民主法治国家,强调人的平等、自由和民主,强调权力本位,义务次要,法律制度的设立强调保障人的权利,义务的设置是保障权利的实现。

法律权利实际上是三种权力要素:自由权、请求权、诉权的统一。自由权是核心基础,请求权是内容,诉权是程序保障

社会主义法制与社会主义民主的关系(可出论述)

社会主义民主和社会主义法制是不可分割的,它们都是社会主义经济基础的上层建筑,都为社会主义经济基础服务。在整个社会主义社会的发展过程中,它们相互依存、相互促进。 社会主义民主与社会主义法制的辩证关系具体表现在以下两个方面:

(一)社会主义民主是社会主义法制的前提和基础社会主义民主同法制相比,是第一位的、决定性的。

(1)从社会主义法制的产生来看,它是随着社会主义民主即人民主权的产生而产生的。只有当工人阶级和广大人民掌握了国家政权,才能使自己的意志上升为法律,才能建立起自己的法制。从这个意义上讲,社会主义法制的建立,是以社会主义民主的存在为前提的。

(2)从社会主义法制的性质和内容来看,有什么性质的民主,就有什么性质的法制。社会主义国家是新型民主与新型专政相结合的国家,这就决定了作为治国工具的法制必须保障和实现人民民主,这是它不可动摇的政治原则;尤其是保障人民行使管理国家的权力,是社会主义法制的出发点和归宿。可见,法制的性质取决于民主的性质;法制作用的大小,是与民主的发展程度完全一致的。

(3)从社会主义法制的健全和发展方向来看,同样不能离开民主。这是因为,只有充分发扬民主,才能集中人民群众的正确意见,制定出反映广大人民意志的法律;只有这样的法律,才能得到人民的拥护并为人民自觉遵守,也才能充分发挥社会主义法制的作用。民主的范围越扩大,民主的内容越丰富,法制也就越健全。法制发展的程度,完全取决于民主发展的状况。

(二)社会主义法制是社会主义民主的确认和保障社会主义民主所决定的法制具有确认和保障社会主义民主的作用。

(1)社会主义法制把民主作为人民斗争的胜利成果,系统地、明确地、具体地记载和固定下来,以确认民主。宪法和法律则是确认民主的基本手段和主要形式。只有借助这种手段和形式,才足以表示这种确认具有最高权威性和民主成果的不可侵犯性。否则,人民当家作主的民主权利就得不到保障,甚至会得而复失。

(2)社会主义法制通过本身的指导作用,向国家机关、国家工作人员和公民指明,怎样做是符合民主要求的,怎样做是违反民主要求的,从而保证社会主义民主的正确实现。

(3)社会主义法制通过惩罚各种违法和犯罪行为,维护人民民主权利,以捍卫民主。社会主义社会的初级阶段,由于阶级斗争还在一定范围内长期存在,剥削阶级思想和其他非无产阶级思想影响的存在,不可避免地会产生侵犯民主和公民权利的违法和犯罪行为。这些行为不仅来自敌人,也来自人民内部的违法犯罪分子。法制既要对为数极少的敌对分子实行专政,也要惩治、教育人民内部的违法犯罪分子,以捍卫社会主义的民主制度。

总之,必须把社会主义民主和法制的建设结合起来。离开民主讲法制,法制就失去依据;离开法制讲民主,民主就失去保障。

公法、私法、社会法的含义与区别

公法是配置和调整公权力的法律规范的总和.

公法以研究公权力、公权力配置、公法关系和公法责任为主要内容.公法可分为广义和狭义两种.狭义公法是指调配公权力内部或公权力之间的关系的法律规范.广义的公法是指调配公权力之间,以及调节公权力与私权利之间关系的法律规范.如果从各部门的调整来看,公法就是典型 的公法和非典型的公法或非典型私法中的公法部分.

首先,公法是配置、调整公权力的法.公权力是公法的着眼点.凡是现实意义上的公 权力,就需要现实意义的公法来调配.

其次,公法的范围包括调配公权力之间的关系的公法和调配公权力与私权利关系的公法.公法可以延伸到对私权利的干涉层面,而非仅仅国家权力层面.公权力的边界是个人可能发生冲突的领域.当然,这是从严格意义上说的,因为,任何权力都属于人民,人民有权(权利和权力)通过一定的程序和途径形成共同的一致的意志,这一意志物化为各种国家机关(权力机关、执行机关、司法机关、武装机关等),这时就形成了公权力与私权利的并存的现象,两者都可以通过法定的程序影响对方.或者说,没有不受公权力管辖的私权利,也没有不受私权利影响的公权力.两者影响的最终原因或动因应是人民利益和幸福的需要.

再次,公法是法律规范的总和.这些规范在调整的具体客体、对象、方法等方面不尽相同,也属于不同的法律部门,甚至及其分散.

第四,公主体、公利益、公权力、公权利等一切公的范畴都应由公权力来调整,自然要公法来调整.可以笼统地说,大家(公域)的事由公法管;个人(私域)的事由私法来管. 第五,公法的调整范围是动态的,随着社会的发展变化而变化.社会越发展其社会化程度就越高,公权力也就越发展.但是,这与对人们私权利的保护不矛盾.另一方面,在公权力扩张的同时,私权利也在扩张,两者是相辅相成的.没有私权利的扩张,公权力也就没有了土壤.封建社会的公权力与私权利亦是如此.

第六,公法不是一个单一的部门法,研究公法的目的又在于规范公权力,因此界定公法时应以公范畴为线索和参照,而在公范畴中以公权力最为核心,因此,公法学应从公权力开始. 第七,公法是法,其规范是法律规范,有完整的逻辑结构.因此公法有法律后果,主要表现为制裁,也有补偿.公法主要有四部分组成:(一)公权力.公权力的起源、形成、和公权力的分类(国家权力和社会公权力.)等(二)公权力的配置.国家权力的分工及相互关系、横向配置、纵向配置、国家权力与社会公权力的配置、公权力与私权利的配置与关系.(三)公法关系.是指公权力在调整社会关系过程中形成的权利义务关系.(四)公法责任.是指危害公权力的正当行使,违反公法应受处罚的行为.

公法与私法的划分是动态的、历史的,是经济、政治等诸因素作用的结果.现在社会公权力有扩张的趋势,国家越来越需要向社会授权,这就出现了所谓的“社会法.”它们实质上属于公法范畴,应划到公法的范围内

私法,相对于公法,一般而言指的是规范私权关系的法律.

公、私法之区分

目前区分公、私法并未有一个统一的标准理论.主要有以下几种:

一、利益说.根据调整的利益关系的性质,是公共利益还是私人利益.

二、主体说.根据法律关系主体的不同.但比较多数人采的是所谓的「新主体说」,这一个说法的区分标准是:如果一个法律关系中,出现的法律主体其中一方是以公权力姿态出现的国家主体,那么适用在这个法律关系中的法律,就是公法; 反之,如果双方没有出现这样的主体,就是私法.

举例来说:台北市政府向池上便当订购饭盒,这里台北市政府出现的姿态,和公权力无关. 必须注意的是,新主体说是用来区分「法律」本身的定性,而「法律关系」是公法关系或者私法关系,则是另一件事情.

三、性质说(隶属说).调整的是纵向隶属关系还是横向平等关系.这在很长时间内占主体地位.

四、理念说.根据法的理念.调整分配正义的是公法,交易正义的是私法.

五、决策说.公法是受到约束的决策的法,私法是自由决策的法.

法律解释问题

根据解释方法

1、文理解释:文理解释又称语法解释或文义解释,即依照文法规则分析法律的语法结构、文字排列和标点符号等,以便准确理解法律条文的基本含义。这种解释要防止脱离法律的精神实质而断章取义或陷于形式主义。

2、逻辑解释:逻辑解释是运用逻辑的方法,分析法律规范的结构内容、适用范围和概念之间的联系,以求对法律规范的含义作出确定的解释。

3、系统解释:系统解释是从某一法律规范与其他法律规范的联系,以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用,同时联系其他规范来说明规范的内容和含义。

4、论理解释:论理解释又称目的解释,是指按照立法精神,根据具体案件,从逻辑上进行解释,即从现阶段社会发展的需要出发,以合理的目的进行的解释。论理解释主要分为以下几种:

(1)扩大解释,是指超过被解释对象的字面含义或日常含义范围,如扩展、使用该字词的较为边缘含义,但没有超出该词句的应有含义范围,或者说仍在该条文用语“可能具有的含义”范围之内,因此也没有超出一般国民的预测可能性。

(2)缩小解释,是法律条文的字面通常含义比法律的真实含义广,于是限制字面含义,使其符合法律的真实含义。

(3)当然解释,即刑法规定虽未明示某一事项,但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理,将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。

(4)历史解释,是根据制定法律时的历史背景以及刑法发展的源流,阐明法律条文真实含义的解释方法。

另外还有反对解释,补正解释,体系解释等。

法律解释体制是指国家法律解释权限划分的制度。我国的以全国人大常委会的解释权为核心和主体的各机关分工配合的法律解释体制的基本含义是,在法律解释的权限上,全国人大常委会行使立法解释权,其目的和任务是对“需要进一步明确具体含义”以及“法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据”的法律规范进行解释,行政解释、司法解释的目的和任务在于解决具体应用法律的问题;在三种解释的关系上,立法解释是行政解释和司法解释的基础;在法律解释的效力上,立法解释的效力最高,其他国家机关对法律的解释效力低于立法解释。

1、立法解释

立法解释有广义和狭义两种理解,区别在于对于立法解释的主体即立法机关和立法解释的对象即法律的不同理解。

在我国立法解释权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各部门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。

2、行政解释

行政解释是指由国家行政机关对于不属于审判和检察工作中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。

3、司法解释

司法解释是国家最高司法机关对司法工作中具体应用法律问题所做的解释。司法解释分为最高人民法院的审判解释、最高人民检察院的检察解释和这两个机关联合作出的解释。审判解释和检察解释有原则性分歧时,应报请全国人大常委会解释或决定。

加强法律解释工作,完善法律解释制度,对于维护国家法制的统一,实现依法治国,具有十分重要的意义。

根据我国现行宪法、2000年《立法法》以及1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》等法律文件的规定,并从法律解释的实际运作来看,当代中国初步形成了一种“一元多级”的法律解释体制。

“一元”体现为“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。宪法第67条赋予全国人民代表大会常务委员会解释宪法和法律的权力;立法法第42条进一步规定:“法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。”

“多级”则表现为除全国人大常委会的法律解释外还存在着其他类型的法定法律解释。根据全国人大常委会1981年颁布的《关于加强法律解释工作的决议》,我国还存在着下列法定解释类型:

(1)凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和 最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。

(2)不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。

(3)凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。

提出法律解释要求:

哪些机关和部门可以向全国人大常委会提出法律解释要求:

中央政府(即国务院)、中央军事机构、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释要求。 法律解释权限划分

(1)按宪法、立法法的规定,我国法律的最高解释权,属于全国人民代表大会常务委员会。凡法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,都由全国人大常委会解释或作出规定。

(2)凡属于法院审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院进行解释;凡属于检察院检察工作中具体应用法律的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院如果有原则分歧,报请全国人大常委会解释或决定。

(3)不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。

(4)凡属地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定地方性法规的地方人大的常委会进行解释或作出规定。凡属地方性法规规章具体应用的问题,由地方政府主管部门解释。

(5)国务院制定的行政法规的具体应用问题,由国务院及主管部门解释。国务院主管部门的规章由主管部门解释。

上述解释法律的权限分工所形成法律解释体制可以这样概括:全国人大常委处于法律解释的主导地位,国家机关之间实行分工配合,部门领域内实行法律解释权的集中垄断。

研究法律体系的意义(可出简答、论述)

研究法律体系的意义

学习和研究法律体系具有重大的理论意义和实践价值。

首先,学习和研究法律体系,可以帮助我们更好地认识和理解法的本质。

其次,学习和研究法律体系可以有助于国家的立法活动。

第三,学习和研究法律体系,可以有助于法学研究,有助于法学教育和法制宣传。 第四,学习和研究法律体系,有助于学习和借鉴外国的法律和法学的经验。

:法律体系有一国现行的全部法按照不同的法律部门组合而形成的一个成体系化的有机联系的统一整体

特征:法律体系是一国的全部现行法律构成的整体;法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的成体系化的有机联系的统一整体;法律体系的理想化要求:门类齐全、结构严谨、内在协调;法律体系是客观的法则和主管属性的有机统一

大陆法系与英美法律体系的联系与区别(可论述、简答)

,英美法系和大陆法系是当代世界上两大主要的法律体系。

这两种法系涉及历史、文化、信仰立场、社会背景等,从本质到理念上均有较大差别。 大陆法系(Civil Law),又名欧陆法系,罗马法系,民法法系。

大陆法系与罗马法在精神上一脉相承。十二世纪,查士丁尼的《国法大全》在意大利被重新发现,由于其法律体系较之当时欧洲诸领主国家的习惯法更加完备,于是罗马法在欧洲大陆上被纷纷效法,史称“罗马法复兴”,在与基督教文明与商业文明等渐渐融合后,形成了今天大陆法系的雏形。此为大陆法系由来,故大陆法系又称罗马法系。

在今天来看,查士丁尼之《国法大全》的内容基本上属于民法,因此作为罗马法直接继承者的大陆法系以民法为基础。「公法」与「私法」分得极为清晰,对个人权利与公共权利均有约束规定。同另一大法律体系英美法系相比,其一大特点是具有系统的民法体系,所以大陆法系又称民法(Civil)法系。

大陆法系沿袭罗马法,具有悠久的法典编纂传统,重视编写法典,具有详尽的成文法,强调法典必须完整,以致每一个法律范畴的每一个细节,都在法典里有明文规定。大陆法系崇尚法理上的逻辑推理,并以此为依据实行司法审判,要求法官严格按照法条审判。

我国目前的法律体系主要师于德国,属于大陆体系,大陆体系的诸多特征看我国的法律体系就能略知一二。在实行大陆法系的国家中,法律的进步与完善的标志是一部部新法律的出台与实施。比如我国近年来《物权法》等法律的出台。

由于欧陆法系在形式上具有体系化、概念化的特点,便于模仿和移植,因此容易成为中国、日本等后进国家效仿的对象。

英美法系的主要特点是注重法典的延续性,以判例法(简单解释判例法就是以前怎么判,现在还是怎么判)为主要形式。

英美法系(Common Law)又称普通法系,海洋法系。

英美法系起源于中世纪之英格兰,主要来源于盎格鲁-撒克逊习惯法与诺曼底封建法的融合,威廉公爵在诺曼底征服后踏上英格兰的土地,为了扩大王权,派遣大法官到英格兰各地出巡,处理农民与封建主之间的矛盾,在处理过程中有很多问题并无成文法可供凭借,判案全靠依

据当时风俗习惯,基督教道德也对审判结果有很大影响,此为今英美法系之滥觞。随着十七到十八世纪大英帝国的扩张,传播到世界各地,如今主要在英联邦国家流行。

英美法系因其起源,又称之为不成文法系。同大陆法系偏重于法典相比,英美法系在司法审判原则上更「遵循先例」,即作为判例的先例对其后的案件具有法律约束力,成为日后法官审判的基本原则。而这种以个案判例的形式表现出法律规范的判例法(case law)是不被实行大陆法系的国家承认的,最多只具有辅助参考价值。好像法律是被逐渐累积起来,而无须经过立法机关。

英美法是判例之法,而非制定之法,法官在地方习惯法的基础上,归纳总结形成一套适用于整个社会的法律体系,具有适应性和开放性的特点。在审判时,更注重采取当事人进行主义和陪审团制度。下级法庭必须遵从上级法庭以往的判例,同级的法官判例没有必然约束力,但一般会互相参考。

在实行英美法系的国家中,法律制度与理论的发展实质上靠的是一个个案例的推动。因此,我们看英美等地的判决,法官—陪审团—律师之间的博弈都极为精彩,而往往一个史无先例的判决产生后,都为后世相同情况之判决提供了依据。比如我们在看美国法制发展过程中,看到的往往都是一个个标志性的个案。

比如美国著名的「布朗诉托皮卡教育局案」,从地方法院一直打到最高法院,最终判定南方省份种族隔离政策违宪。从今往后,所有类似于种族歧视与种族隔离案子的判决均须遵循此案中高院的判决。于是南方省份种族隔离政策终成为历史,美利坚迎来了历史上民权运动的一个伟大的胜利。

大陆法系与英美法系作为当今世界最重要的两大法系,并不是对立的,现在也多有交流和融合。上图中标示为灰色的国家采用的就是混合法系。判例法在一些大陆法系的国家中也具有参考价值,而像美国这样的海洋法系国家也开始积极编写法典配合,而并非单依靠案例来发展法律。这种趋势在世界各国都是越来越普遍。

大陆法系和英美法系主要区别在于:

1、法律渊源不同。大陆法系是成文法系,其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律渊源既包括各种制定法,也包括判例。

2、法律适用不同。前者习惯用演绎形式,后者习惯用归纳的形式。

3、判例地位不同。前者不是正式渊源,后者是法

4、法律分类不同。前者分为公法和私法,后者分为普通法、平衡法。

5、法律编纂不同。前者倾向法典形式,后者倾向单行法。

6、诉讼程序不同。前者的诉讼程序以法官为重心,具有纠问程序的特点。后者的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心,具有抗辩式的特点,同时还存在陪审团制度。法律体系通常是指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。当代中国法律体系主要由七个法律部门和三个不同层级的法律规范构成。七个法律部门是:宪法及宪法相关法,民法商法,行政法,经济法,社会法,刑法,诉讼与非诉讼程序法。

政策与法律的联系与区别

联系

(1)党的政策指导社会主义法律的制定和实施党是国家的领导者。这种领导主要是政策的领导,即政治的领导、重大决策的领导。党的政策就成为国家一切活动的出发点和归宿点。这就是说,党的政策决定法律的性质、任务、内容和方向。

(2)社会主义法律是实现党的政策的重要手段社会主义法律在贯彻党的政策中,起着特

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