工程造价纠纷解决十大利器之六：基于法规适用条件下的对号入座原

工程造价纠纷解决十大利器之六：基于法规适用条件下的对号入座原则

【学术篇】工程造价纠纷解决十大利器之六：基于法规适用条件下的对号入座原则

2015-07-07点击上方蓝字，轻松关注。

工程造价纠纷解决十大利器之六：

基于法规适用条件下的对号入座原则

尹贻林

IPPCE研究所：所长教授博士生导师

国家教学名师

现阶段一些法律法规存在强制执行的范围，而有些类型项目不在此强制执行范围之内，发包人可自愿选择是否采取受此类法律法规约束的方式，如一些私人投资且与重大民生无关的项目为非必须招标项目，发包人可自愿选择是否按招标方式进行等。通常情况下发包人自愿选择了此类方式，但在项目实施过程中，却不愿受规范此类方式的相应法律

1.非必须招标的项目

在工程实践中，不属于《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条规定的必须招标的项目，则可不进行招标。但一些发包人为了谋取更多利益，会自愿选择招标方式进行，同时也会在工程建设过程中与承包人进行谈判，并签订对备案合同（中标合同）作出实质性改变的补充协议，造成工程按备案合同还是补充协议进行施工或结算等众多纠纷焦点产生。

按通常做法会认为补充协议是有效的，因为它是双方意思表示的进一步明确。但按《招标投标法》这样做却是违法的，因为只要采用招标方式进行的项目，必须按照备案合同执行，而对备案合同进行实质性修改的补充协议应被认为是黑合同，即无效合同。这样可能会使发包人处于不利之地，其会以该项目属于不必须招标的项目为由，拒绝遵守《招标投标法》的规定。

依照“对号入座”原则可以快速而有效的解决此类工程纠纷案例。该项目本是可以不进行招标的项目，但发包人已经自愿选择按招标方式进行，则整个项目实施过程中都必须遵守《招标投标法》的规定。因为《招标投标法》第二条明确规定：在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。即项目只要进行了招标，就应适用本法。所以此类案例最终应按备案合同（白合同）执行，不能按补充协议（黑合同）执行。

2.非必须采用工程量清单计价的项目

工程实践中，存在很多非国有资金投资的项目，此类属于不必须采用工程量清单计价的项目，可以采用经审定批准的施工图纸及其预算方式计价，但也会有一些发包人采用工程量清单计价模式。《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500—2013）（以下简称《清单计价规范》）中3.1.2规定：非国有资金投资的建设工程，宜采用工程量清单计价。即国家鼓励非国有资金投资的项目采用清单计价。

在工程项目实施过程中，诸如工程变更、项目特征不符、工程量清单缺项和工程量偏差等变更类事件频繁发生，此时发包人为了转移风险或逃避责任，会以项目属于非国有资金投资，不受《清单计价规范》的约束为由，拒绝按照《清单计价规范》的规定处理。

“对号入座”原则也为此类工程纠纷案例提供了一条快速而有效的解决路径。非国有投资的项目本是不必须按照清单计价的，但发包人既然自愿选择了清单计价，则在整个项案件字号：(2014)泰中民四终字第00542号

案例背景：

2010年10月28日，甲公司与乙公司双方签订建设工程施工合同一份，约定甲公司（发包人）将×市×镇中心街北1某、2某商住楼，3某、4某住宅楼的土建、水电、消防发包给乙公司（承包人），乙公司施工建设的该工程属于非必须进行招标的项目，但当事人自愿对该工程进行了招投标，合同约定的工程系采用招投标的方式进行，且×市建设工程招投标办公室在该合同上加盖招标备案鉴证章。在建设过程中双方另行签订了一份合同。最终结算时双方出现了争议，争议焦点是该工程应以哪个合同作为结算依据。

争议焦点：

发包人：甲公司主张按后签订的合同（阴合同）为结算依据。

承包人：乙公司主张按中标结果签订的合同为结算依据。

判决结果：

法院认为，既然双方当事人进行招投标，双方的行为应当受《招投标法》的约束，双方签订的建设工程施工合同也应受该法约束；最高院的相关司法解释亦规定“当事人就同一建设工程，另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”故依法确认该工程应以2010年10月28日双方签订并备案的建设工程施工合同为结算依据。双方当事人在此之外签订的合同即所谓的“阴合同”无效。

点评：

该案例说明，当某项工程采用了招标方式，且存在多版合同时，依照对号入座原则，应视备案的中标合同为有效合同。若存在补充协议的，补充协议不能对中标合同做任何实质性内容的修改，否则被认为无效。