中国对外国民法的继受

一、引言

中国历史上的中华法系，并无法律领域的划分，各种社会关系，均由同一法律调整，即学者所谓"诸法合一"。历代封建统治者虽重视法典编纂，但多为刑法之规定。其中涉及民事关系者，如户、婚、钱债等，也以采用刑罚制裁者为限，实质上仍属于刑法规范。[1]因此，中国民法是从外国民法继受而来。

中国之继受外国民法，始于20世纪初的清代末期，迄今已百有余年。因继受外国民法，在中国创立了一个崭新的民法体系和一个民法学科，使中国的法律制度可能与国际接轨。[2]改革开放以来的民事立法，正是这一法律继受过程的继续。

二、从20世纪初期至40年代的立法

（一）第一次民法典编纂：《大清民律草案》

中国之制定民法典，目的在于废除领事裁判权及变法维新。[3]1900年八国联军攻入北京，使朝野上下，达成共识：中国要富强，必须进行法制改革，学习西方法律制度。1902年（光绪二十八年），光绪皇帝下诏：参酌外国法律，改订律例。1908年民法典起草正式开始，至1910年底，民法典起草完成，名为《大清民律草案》[4]，包括总则、债权、物权、亲属、继承五编，共计1569条。其中，总则、债权、物权三编，由日本东京控诉院判事松冈义正起草，亲属、继承两编由陈录、高种、朱献文起草。[5]其编制体例及前三编内容，是参考德国民法典和日本民法典。1911年进入审议程序，因10月发生辛亥革命推翻帝制，这一民法典未正式颁行。通过这一民法典草案，大陆法系特别是德国民法的编制体例和概念体系被引入中国，决定了中国近现代民法和民法学的走向。

（二）第二次民法典编纂：《民国民律草案》

中华民国成立后，继续进行民法典编纂[6]，以《大清民律草案》为基础，予以增删修改，于1925年完成《民国民律草案》，仍为总则、债权、物权、亲属、继承五编，共1745条。其中债权编改动较多，采用了瑞士债务法一些原则和制度。这部法典草案，最终也未正式颁行。但当时的司法部曾经通令各级法院可以将这一法典草案作为条理引用，可见，这一从外国继受而来的民法已在裁判实务中发挥其效力。

（三）第三次民法典编纂：《中华民国民法》

1927年4月国民政府在南京成立，1928年12月设立立法院，负责法典编纂工作。1929年1月，立法院设立民法起草委员会[7]，从同年2月1日开始编纂民法典。至1930年12月26日，民法典各编全部完成[8]，是中国历史上第一部民法典，名为《中华民国民法》。该法典包括总则、债、物权、亲属、继承五编，共29章，1225条。《中华民国民法》之制定，是以《民国民律草案》为基础，采用了德国民法的编制体例和概念体系，并参考了日本民法、瑞士民法、苏俄民法和泰国民法。

（四）小结

第一，中国之继受外国民法，采大陆法系特别是德国民法，是受日本的影响。其所以不采英美法，纯粹由于技术上的理由，并非基于法律品质上的考虑。大陆法系与英美法系，并无优劣之分，但英美法是判例法，不适于依立法方式继受。其所以不采法国民法而采德国民法，是因为德国民法制定在后，其立法技术及法典内容，被认为较1804年的法国民法典进步。

[9]

第二，《大清民律草案》和《民国民律草案》本采民商分立，于民法典之外，将另行制定商法典。但因意大利学者摩坦利尼（motanelli）首倡民商合一主义，得到各国学者赞同，瑞士民法、泰国民法和苏俄民法均采民商合一主义。因此，国民党中央政治会议第183次会议通

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