矿业市场准入资格和矿权主体资格

张文驹①

摘要：矿业市场准入资格是矿业的经营权，采矿权、探矿权是矿产资源的财产权，两者不应混淆。《矿产资源法》没有对两者加以清晰区分；《行政许可法》把行政许可扩大到了公有自然资源财产权的分配；《公司法》对矿业市场准入资格有授权性规定，但未得到重视和贯彻。西方市场经济国家将特许权（矿业经营权）和采矿权（财产权）界定为两种权利。进入矿业的门槛建议设三道--设立企业，取得矿权，建设矿山（采区）。贯彻《行政许可法》，应当定位在授予"采矿经营特许权"上，许可证书可称为《采矿经营特许权证》。《采矿许可证》和《勘查许可证》宜改称《采矿权证》和《探矿权证》。矿权制度应当同《行政许可法》脱钩，直接上承《物权法》。限制经营权同限制财产权的行政处罚应当加以区别。"矿业权"最好改称"矿权"。

一、问题的提出和讨论

取得矿业市场准入资格同取得矿权，是一回事还是两回事？如果是两回事，那么各自需要什么不同的条件，两者之间是什么关系？在我国现行法律法规和许多人的观念中，这件事是相当含糊的。从市场经济的一般原则说，前者是取得矿业这个特定行业的经营权，凭借自己的资质条件，按照行政法程序从政府无偿取得；后者是取得矿产资源这种特定财产的财产权，按照市场规则有偿取得；其间的关系和区别应当很清楚。打两个浅近的比方：第一，汽车的所有权是用货币换来的，但驾驶汽车的资格则要通过考试、取得证书，不能说只要有钱买汽车就当然有资格开汽车；也不能说一个人只要有了汽车驾驶员证，就有权把不会开车的人的汽车无偿拿来。第二，从事房地产开发，只要资质具备，就可以申请工商登记，但不等于房地产公司一获准成立，政府就有义务向该公司供给用地。而在矿业领域，把经营权同财产权混为一谈的观念和影响却是相当广泛，这表现了矿业经济理论研究、体制改革和法制建设的滞后，很值得认真地作一些讨论。

本文讨论的矿业是覆盖探矿和采矿全程的完整矿业，不是计划经济体制下只采不探的半截子矿业。但考虑到把经营权同财产权混为一谈的问题主要表现在采矿阶段，所以本文从采矿业入手并以之作为讨论重点，在必要的地方才兼及探矿业制度。

（一）我国现行法律法规对这一问题的处理

1、《中华人民共和国矿产资源法》及其配套法规，没有清晰地区分矿业的经营权和矿产资源的财产权。

《矿产资源法》第十五条规定，"设立矿山企业，必须符合国家规定的资质条件，并依照法律和国家有关规定，由审批机关对其矿区范围、矿山设计或者开采方案、生产技术条件、安全措施和环境保护措施等进行审查；审查合格的，方予批准。"这一条规定，有三处含糊和需要讨论的地方。

第一，从文字看，这是对于设立矿山企业的审批程序，所以开头就有"设立矿山企业，必须符合国家规定的资质条件"的前提。但是，这个"资质条件"是什么，法律既没有直接规定，也没有明确授权由哪个国家机关去制定，至今也没有人去办理这件事。

第二，从实质内容看，这首先是把矿业经营权的审批同矿产资源财产权的出让并案处理了。从字面上看，设立矿山企业要获得批准，还必须先取得采矿权。因为列为审查内容首位的"矿区范围"，按照《矿产资源法》配套行政法规《矿产资源开采登记管理办法》的规定，

是采矿许可证的基本内容和后续监督管理的主要依据之一。如果没有采矿权，哪来的"矿区范围"可以提供审查？人们常用"先有鸡还是先有蛋"这样的话来质疑那些设计不合理的程序，而在本条规定中，是要求鸡和蛋同时生出来。

其所以会如此，是因为在传统计划经济体制下，实行的是"一矿一企业"的办矿和管矿模式，矿山名为独立企业，实质只是一个生产车间。《矿产资源法》这一条规定，不自觉地受此影响，把设立矿业企业的审批同矿山（采区）建设项目的审批混为一谈了。在市场经济条件下，设立矿业企业应当是取得采矿权的前提（详见后文），而取得采矿权则应当是建设矿山的前提。硬要把首尾两个环节并案处理，处在中间地位的取得采矿权这件事，到底是"鸡"还是"蛋"，就弄不大明白了。

第三，采矿权单纯由政府授予，是限于《矿产资源法》1986年文本制定时的历史条件，对这一点不应苛求。但由于"矿山企业资质条件"没有明确规定，所以谁有资格提出采矿权申请，法律法规的规定也是含糊的。实践中往往是按照下面两个极端的原则行事：

要么是谁都可以申请，也就是不设门槛。在采矿权无偿和低价取得的时候，依靠权力和关系从政府取得采矿权就是难以避免的事了。

要么是除政府指定的垄断企业外，谁都不准申请，这主要适用于石油天然气矿业，也就是关死大门，"门槛高与门楣齐"。

2、《中华人民共和国行政许可法》，把"特许权"的内涵和外延扩大到了公有自然资源财产权的分配。

《行政许可法》总则第二条规定，"本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。"明确地指出了本法的性质--《行政许可法》属于主体法，是在《民法通则》、《公司法》等基本法律的基础上，对特定主体的资格作补充规范的。

但第二章第十二条设定行政许可事项时，其第（二）项是"有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项"。这一项表述用语含糊，对总则的精神体现不够清晰，无意中甚至有所偏离--混淆了特定行业的市场准入同公有自然资源财产权的分配，混淆了主体法同客体法的功能界限。

如果认为法律条款本身在表述上存在的问题还只是"含糊"而并非"偏离"、可以有两种解释的话，国务院法制办公室主任杨景宇在全国人大常委会审议本法时所作的说明，就使这一

无意中的偏离明朗化了。他明确肯定，"特许的功能主要是分配稀缺资源，一般有数量限制"。

3、《中华人民共和国公司法》，对特定行业的市场准入有明确的授权性规定。《公司法》第二章对一般有限责任公司和一人有限责任公司的注册资本最低限额作了规定，分别为人民币三万元和十万元，但同时在第二十六条第二款作了补充规定，"法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。"采矿业，正是需要设置较高市场准入门槛的行业，首先应为其注册资本规定较高限额。可惜这一授权性条款未引起矿业主管部门的充分重视，自然也就说不上在本行业切实贯彻。

（二）西方市场经济国家对这一问题的处理

可以大陆法系的典型代表之一法国为例详细剖析一下。根据国土资源部地质勘查司编辑出版的《各国矿业法选编》，在其收录的《法国矿业法典》中，第三章《矿山的开采》的第一节是《特许权》，第二节是《矿山开采许可证》，非常明确地把两者作为两种权利来加以界定和规范。

1、第一节第26条第一款规定，"凡不具备从事开采工作所必需的技术和资金能力的，不能取得特许权。"明确界定了"特许权"持有人拥有的是一种市场准入资格，要靠资质条件去取得。

2、第二节第55条规定，"开采许可证创设一项不动产权，为不可分割亦不可作为抵押。

"明确界定了"开采许可证"持有人拥有的是一种财产权。

3、第二节第54条规定，"排他性勘探许可证持有人，在其许可证期间内可以在本证区域内，就其所指物质，单独取得开采许可证。"比起我国《矿产资源》第六条的规定--探矿权人"有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权"，法国对探矿权人正当权益的保护要有力得多。更重要的是，这一条款明确界定，采矿权是一项独立的财产权，同持有人是否具有采矿企业资质不相干。

4、第一节第26条第五款规定，"当矿床发现人不拥有矿床开采特许权时，他有权从权利人那里获得特许权证书所规定的赔偿。"更是明确地表明，特许权持有人同采矿权持有人属于两个主体，是很寻常的事。

英美法系的市场经济国家，大体上也是按此惯例行事的。

（三）矿业对外开放中的尴尬

《矿产资源法》"要求鸡和蛋同时生出来"的制度安排，在关起国门管矿的条件下也还勉强行得通，而一旦涉及矿业对外开放就很不管用了，因为无论是把外国企业请进来还是中国企业走出去，企业的设立和采矿权的取得，都是在两个国家完成的。"鸡和蛋"不在一个国家出生，当然也就不可能同时。

中国企业走出去还好说。他们的矿业市场准入资格是中国政府依法授予的，按照双边经贸协定的一般惯例，理应得到所到国政府的承认。他们只要按照所到国的规定，依法履行必要的登记手续、然后就可以依法去取得采矿权、从事矿山建设和开采。当然，中国企业走出去是艰难的，但困难主要不在有关外国的法制环境上。

把外国企业请进来就有麻烦了。在改革开放以后很长的一段时间内，外国企业普遍反映在中国办矿困难，要找许多部门包括当时的地质矿产部。缺了谁都不行，而找到谁也都不完全行，办成一件事非常费劲。出现这种困难，自然不能只归咎于矿业法制不健全一个原因，还有社会原因在内。在矿业法制不健全方面，也不只是由于办矿审批制度不合理这一件事的影响。但这无疑也是重要原因之一。外国矿业企业是在成熟的市场经济体制环境中成长起来的，到了中国这个正在发生着体制转型的国度，可说是"老市场碰到了新问题"，难免一时摸不着头脑。经过多年的磨练，最近几年，不少人终于有所领悟。今年三月，加拿大"勘探者与开发者协会"在多伦多举行第74届年会。应邀与会的中国代表在和各国同行会下交谈时，好几位外国专家都表示：中国大概是把 licence （特许权）和mining right （采矿权）混为一谈了。

二、理顺矿业和矿产资源主要法律关系的基本思路

（一）总体框架

从矿业企业（包括探采一体化的企业、单纯采矿企业、单纯探矿企业）成立到矿山（采区）建成投产，建议依次设置三道门槛--设立企业、取得矿权、建设矿山（采区）。这就是把《矿产资源法》第十五条内容庞杂的规定，分解为三个性质有别而联系密切的环节。从法学原理角度观察，体现了市场监管的三种对象--主体资格、客体权利、行为规范。政府应按此顺序履行市场监管职责，执法程序不可倒置。

（二）企业的设立

性质属于市场准入资格也即经营权的取得。

设立单纯探矿企业，可以按照《公司法》的一般规定，直接进行工商登记。从事采矿的企业，要承担资源合理利用、环境保护和从业人员安全的责任，都关系到公共利益，理应有较高的进入门槛。因此应当按照《行政许可法》的规定，在工商登记前设置前置性行政许可，授予采矿经营特许权。已设立的其他行业的企业，如果要进入采矿业，应补办行政许可。这第一道门槛的目的在于确保进入采矿业的企业具备基本能力，因此主要是按照《公司法》第二十六条第二款的规定，分以下三类提高其注册资本限额：

1、石油天然气矿业。

2、金属非金属矿业。

3、采石业。

其他条件（如过去业绩）可作为补充。如有必要，各类企业内部还可以划分等级。企业资质的经常性监督，主要通过工商年检进行。

基于前述维护公共利益的原则，对个人采矿应从严限制：

1、只准开采用作普通建筑材料的砂、石、粘土。

2、只准自用。

3、不准雇用员工。

（三）采矿权的取得

性质属于财产权的取得，有三条合法途径：

1、探矿企业和探采一体化企业通过投入找到有价值的矿产地。

应当允许其取得独占的采矿权，他人不得竞争，也就没有设置"优先权"的必要。因为这种财产权是企业用自己的货币资本、实物资本和人力资本换来的。企业如果没有这种矿产的采矿经营特许权（单纯探矿企业找到矿，只有金属非金属采矿经营特许权的企业找到石油天然气，等等），其财产权也不受影响，应允许他们以采矿权折价入股同拥有采矿经营特许权的企业合资采矿，或者在市场上将采矿权出售。改变以往探矿权人只能出让"有开采价值产地探矿权"这种不伦不类的做法。

2、采矿企业在一级市场上从政府主管部门购入采矿权。

在此种形式下，对买方应有以下三点限制：

（1）必须拥有有关矿种的采矿经营特许权。

（2）如果是大型矿产地，对参加投标竞拍者的注册资本要有较高要求。

（3）购入采矿权后必须用于采矿，不得将采矿权单独转让。

3、企业在二级市场上购入采矿权。

政府为这种交易建立规则，提供服务，促进并监督其依法进行，办理产权转让登记，颁发产权证书，依法征收税费，此外不作其他限制和干预。

（四）矿山（采区）建设审批和生产监督

性质属于企业资质的落实和检验，也即企业登记注册时的货币资本转化为符合法律要求的实物资本和人力资本。审批内容要点如下：

1、建设单位是否拥有所开采矿种的采矿经营特许权。

2、是否拥有从前述三条渠道之一取得的合法采矿权。

3、矿产资源的合理利用。

（1）开采方案是否合理，资源回收率和综合利用水平是否达到国家规定要求。

（2）从政府购入采矿权的，矿山（采区）规模是否同矿产地规模相适应。

4、采矿过程中的环境保护和闭坑后的环境恢复。

（1）采矿过程中控制环境破坏和污染的措施。

（2）是否缴足了复垦保证金。

5、安全生产和突发事故善后处理的保障措施。

（1）保证安全的技术措施。

（2）是否缴足了安全保证金。

现在实行的煤矿生产许可证制度，可以加以充实，作为通过这一道门槛的证书。在生产中是否遵守建设审批中的要求，由资源、环保、安全监督部门按职责分工监管。

三、具体制度衔接和法律用语修改的建议

（一）《行政许可法》应当如何正确贯彻

在矿业领域贯彻《行政许可法》，应当按照其总则第二条的精神，定位在第十二条第（二）项"直接关系公共利益的特定行业的市场准入"和第（五）项"企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项"上。准予行政许可的，颁发的证书可称为"采矿经营特许证"，企业可以之为依据进行工商登记。按照第五章《行政许可的费用》第五十八条的规定，此证应无偿颁发。现行的《采矿许可证》和《勘查许可证》（指排他性探矿权证书），宜改称《采矿权证》和《探矿权证》，以体现其产权证书的性质，避免同行政许可证书混淆，同《土地使用权证》的用法也保持了思路的一致--后者从来就不曾被称作《土地使用许可证》。前文已经述及，在市场经济条件下，合法采矿权来源渠道有三。企业从二级市场上购入采矿权，政府只是承担一般的市场监管责任，办理产权转让登记，颁发产权证书，根本说不上行政许可不许可的问题，把这种证书称为"采矿许可证"，给人以张冠李戴的感觉。随着矿业领域市场化改革的不断深化，从市场获得采矿权的比重必将不断提高，《采矿许可证》这个名称也将会越来越不合适。《行政许可法》第二章第十三条关于"可以不设行政许可"的第

（二）项"市场竞争机制能够有效调节的"，说的就是这一种情况。其实，在这种情况下，何止只是"可以不设行政许可"？而是从根本上说，就应该充分发挥"市场对于资源配置的基础性作用"。用行政手段配置资源的做法，只应该存在于过渡时期内，并应该随着改革的深化而退出。

因此，矿权制度应当按照矿业经营权同矿产资源财产权分开的原则设计，同《行政许可法》脱钩，而直接上承《物权法》。

（二）限制经营权和限制采矿权两种行政处罚的关系

过去在矿业经营权同矿产资源财产权混淆的条件下，对于矿业企业的最高行政处罚只有"吊销采矿许可证"一项。由于没有建立采矿经营特许权制度，也就没有"撤销采矿经营特许权"的说法。如果一个企业在采矿生产中严重违规，造成重大事故，处以"吊销采矿许可证"的行政处罚，实际上是"宽严皆误"的。

按照前面刚刚阐述过的"矿业经营权同矿产资源财产权分开的原则"，针对经营权和针对财产权的行政处罚，性质不同，适用条件也不应相同（这里只讨论行政处罚，不涉及犯罪人员的刑事责任和侵犯他人权益的民事责任），而且两者都应各自独立实施，并不必然存在连带关系。

1、限制经营权的处罚针对企业：

（1）停产整顿。

（2）采矿经营特许权降级。

（3）撤销采矿经营特许权。

可以依照《行政许可法》第六十九条第（四）项"对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的"和第（五）项"依法可以撤销行政许可的其他情形"的规定，作出这一处罚。

如果企业是单一的采矿企业，这就意味着要执行《公司法》第一百八十一条第（四）项"依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销"的规定，宣告解散。

企业原有的采矿权，如果是通过前述三条合法渠道取得的，应当受到保护。即便被撤销采矿经营特许权，不允许再从事采矿活动，企业也有权将归其所有的矿山（连同其采矿权）和持有的独立采矿权在市场上出售。即便是在企业解散这种情况下，采矿权也应同其他财产一样，列入公司清算期间的财产清理范围。

2、限制财产权的处罚针对矿产地：

（1）适用情况：

1）采矿权来源不正当。

2）将采矿权倒卖牟利。

3）采取破坏性的开采方法，造成矿产资源严重损失。

（2）根据情节轻重的处罚幅度：

1）按照政府规定价格强制购回采矿权。

2）没收采矿权。

限制财产权的处罚既然只是针对特定矿产地的，自然不涉及整个企业的的市场准入资格。最后需要推敲一下"吊销采矿许可证"这一习惯法律用语的真实含义。如前所述，在传统计划经济体制下，实行的是"一矿一企业"的办矿和管矿模式，"吊销采矿许可证"的作用及其用语是同这一模式相适应的。一座矿山的采矿许可证被吊销，也就意味着整个企业的营业执照被吊销。这正是矿业经营权同矿产资源财产权管理制度合一的表现。"吊销采矿许可证"这一行政处罚行为及用语，是否也应分解为"撤销采矿经营特许权"和"没收（强制收购）采矿权"，需要进一步讨论。

（三）"矿业权"和"矿权"两个法律用语的取舍

我在2003年就建议用"矿权"一词取代"矿业权"。其基本原因就是因为"矿业权"一词有可能导致矿产资源财产权同矿业经营权的混淆。现在需要进一步阐述清楚的是，这不只是因为两个名词字面上的差异，而是确实存在着不同的概念内涵和外延。下面以傅英主编的《中国矿业法制史》为主要依据，介绍一下这两个法律用语的历史渊源。

1、《大清矿务章程》对"矿权"的界定 1907年清王朝制定的《大清矿务章程》，将对于地面土地和地下"矿质"的权利分别称为"地面权利"和"地腹权利"，明确界定其属性是对于财产客体的权利。1910年修订的《大清矿务章程》第二版，将这两个用语改为"地权"和"矿权"，这是"矿权"一词在中国官方文献上第一次出现。对于"地权"的属性，《章程》第二版规定为"照民间通例业主可任便耕种建筑及其他工作以不关矿务者为限"；对于"矿权"的属性，则规定为"照各国通例凡矿产悉为国家所有非经官准不得私相授受"。这是我国现行法律把地面土地空间同地下矿产资源财产权属分别处理原则的起源。

2、《中华民国矿业条例》对"矿业权"用语的使用和解释 1914年，中华民国北洋政府制定《中华民国矿业条例》，第一次使用了"矿业权"这一用语。《条例》总则第一条是"探矿采矿及其附属事业为矿业"，第二条是"探矿权及采矿权为矿业权"。从字面上看确实存在含糊之处：从第一条看，除探矿采矿之外，"矿业"还有别的内容；而第二条又只是定义了探矿权和采矿权的性质归属，并没有明确在探矿权和采矿权之外还有没有什么别的权利也属于"矿业权"。很容易给人造成混淆矿业经营权和矿产资源财产权的效果。

由此看来，《中华民国矿业条例》同《大清矿务章程》的矿权制度建设相比较，至少在概念清晰这一点上是倒退的。

从1930年到1949年，国民党政府颁布了六版《中华民国矿业法》，继续使用"矿业权"这一用语，而法律条款文字也基本上沿用了《中华民国矿业条例》的提法。

3、从《大清矿务章程》"矿权"转变为《中华民国矿业条例》"矿业权"的原因制定《大清矿务章程》和《中华民国矿业条例》的参照系是不同的。根据《中国矿业法制史》提供的资料，《大清矿务章程》制订时，是"由张之洞派员收购英、美、德、法、奥、比、西等国矿章，详加译录"，"由在上海勘矿总公司的英国头等矿师布鲁特编成"，"并采取日本矿章参校"。而《中华民国矿业条例》则是由北洋政府农商部"仿照日本矿业法制定"。

我国著名法学家江平先生在其所著的《中国矿业权法律制度研究》一书中指出，"涉及矿业的权利，不外乎勘探权、开采权和矿山企业的经营权"，"在《法国矿业法》中，矿业权利包括矿床调查权、开采权和矿山企业的经营权"，"在《日本矿业法》中，把勘探权和采掘权概括为矿业权"。本文在前面第一部分对于《法国矿业法典》有关内容的介绍和分析，证明江平先生对于欧洲国家矿业制度特点的判断是准确的。日本矿业制度的原貌如何呢?《各国矿业法选编》收录的《日本矿业法》，第二章《矿业权》的第十一条是"矿业权分为钻探权

与采掘权"，说明江平先生对日本矿业制度特点的判断也是准确的。

现在情况就明白了，《大清矿务章程》的"矿权"，是博采众长，来源于欧美各国；《中华民国矿业条例》的"矿业权"则是对日本的简单模仿，而且还模仿得不好。因为《日本矿业法》第十一条的表述是一个主语周延的判断，即矿业权的全部就是钻探权和采掘权；而《中华民国矿业条例》第二条的表述却是一个主语不周延的判断，即探矿权和采矿权加起来不一定是全部矿业权。所以，《条例》第二条还真不如干脆直接照抄《日本矿业法》第十一条。来源于日本的法律用语"矿业权"，还有一个麻烦--至今也无人能准确地将其翻译成英文。检点这些历史文献，不免让人生出一丝感慨--民国时代北洋政府主事者的眼界，似乎还赶不上清王朝洋务运动的代表人物。所以，在我看来，宁可利用清王朝洋务运动代表人物的学习借鉴成果，也不必去继承北洋政府的文化遗产。

参考文献目录（按在本文中第一次出现先后排序）：

1、中华人民共和国矿产资源法。

2、矿产资源开采登记管理办法。见其第五、九、十五条。

3、中华人民共和国行政许可法。

4、中华人民共和国公司法。

5、国土资源部地质勘查司编：各国矿业法选编。中国大地出版社，2005年1月第1版。上册，596～599页，110页。

6、张文驹：矿权性质及其市场制度。收入作者的论文集《让资源经济研究与应用融入社会》，中国大地出版社，2003年10月第1版。148～149页，154～157页。

7、傅英主编：中国矿业法制史。中国大地出版社，2001年6月第1版。108页，148页，177页，23～24页，35页。

8、江平：中国矿业权法律制度研究。中国政法大学出版社，1991年7月第1版。9～10页。

① 原地质矿产部副部长。

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