张文显法理学笔记(第四版)

法理学（第四版）

张文显

本书框架

本书分为两大部分：

第一部分法学，内容为第一编法学导论，包括第一章法学、第二章法理学概述、第三章马克思主义法学

第二部分法，第三编法的起源和发展、第四编法的运行、第五编法的价值、第六编法与社会，包括第四章法的概念、第五章法的渊源、分类、效力、第六章法的要素、第七章、法律体系、第八章、权利和义务、第九章法律行为、第十章法律关系、第十一章法律责任、第十二章法律程序、第十三章法的历史、第十四章法的演进、第十五章全球化和法律发展、第十六章法的制定、第十七章法的实施、第十八章法律职业、第十九章法律方法、第二十章法的价值概述、第二十一章法的基本价值、第二十二章法与人权、第二十三章法与政治、第二十四章发育经济、第二十五章法与文化、第二十六章法治与社会建设

其他学科的发展。

（2）许多法律现象是属于法学和其他学科的交叉问题。

（3）社会问题可以转换为法律问题，让法律机关处理，因此需要法律工作者有其他学科的知识。 2、法学和哲学

（1）哲学是法学的理论基础

（2）法学是从哲学中分化出来的。 3、法学和政治学

法是政治活动和实现政治目标的常规形式，因此政治学和法学具有内在联系，特别是像立法学、宪法学、行政法学，本身就有法学和政治学的双重属性。

4、法学和经济学

（1）法律能推动经济的发展，也能阻碍经济的发展

（2）民主与法治是商品经济、市场经济发达的产物。

（3）法学可以借鉴经济学的理论模型和研究方法

5、法学和社会学

（1）法学研究的对象是社会中的法（2）社会学通过法律研究社会，把法律作为社会学研究的对象。

（3）出现了跨社会学和法学的交叉学科——法律社会学 6、法学和历史学

（1）法律是历史过程的产物

（2）法律的发展依赖于不断总结历史经验。

（3）法学可以借鉴历史学的研究方法（4）法学中的概念、观点、学派等都是历史的产物 7、法学和逻辑学

（1）法学和逻辑学共同关注的焦点是法律推理问题。

第一部分、法学

第一章法学研究和法学教育第一节法学的研究对象(不考)

1、法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。 2、法学对法律现象的研究是全方位的，（1）研究法法的历时性（历史的纵向研究）、共时性（横向的比较研究）；（2）研究法的内在方面、外部方面；（3）既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构，又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。 3、根据研究对象来划分法学

（1）从部门法的角度，分为宪法学、行政法学、民法学、刑法学等等。（2）对法律制度的历史研究构成法律史学。

（3）对各国法律制度或法系的比较研究构成比较法学。

（4）从认识论的角度，法学分为理论法学和应用法学。

（5）对法律跨学科的研究构成边缘法学，如法律经济学、法律文学等。

第二节法学的历史（不考） 1、西方法学的历史（1）、古希腊：

西方法学起始于古希腊，习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。（2）、古罗马

①古罗马是古代西方法律制度发展的顶峰，罗马法学十分繁荣。 ②法学获得相对的地位，成为罗马法渊源之一。（3）、中世纪 ①独立法学消失了

②中世纪后期，出现了罗马法复兴运动。出现了注释法学派。（4）、13、14世纪 3

文艺复兴、宗教改革推动了法学的发展，出现了人文主义法学派。（5）、17世纪

资产阶级革命蓬勃发展，形成了法权世界观，出现了自然法学派，其代表性的观点是“社会契约论”、“天赋人权论”。（6）、18世纪末开始

欧洲大陆出现了哲理法学派、历史法学派和分析法学派（标志着法学作为独立学科出现）。（7）、20世纪初出现了社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。（8）、20世纪50年代中期经济分析法学派、批判法学派、新马克思主义法学派、新自然法学派···百家争鸣。

2、中国法学历史（1）夏、商、西周：

出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。“明德慎刑”“以德配天” （2）春秋战国

百家争鸣，大发展的时期。儒家主张礼主刑辅，法家主张“以法治国”。（3）西汉到清中

①以儒家法律思想为核心的文化系统 ②汉代开始，出现律学（唐律疏议），王安石变法，明末进步法律思想。（4）清末至民国

移植西方的法律思想，开创了中国现代法学教育和法学研究（5）新中国

马克思主义法学出现

第三节法学与相邻学科（没有考过） 1、法学与其他学科有特殊联系的原因（1）法学吸收其他学科的研究成果来说明法律现象，并用法学研究成果推动

第四节法学教育和法律人才素质养成（不考）

1、当代中国的法学教育（1）、中国法学教育的历史

①引进初创（1949~1957）苏联教材，苏联专家，建立政法院校。

②遭受挫折（1958~1966）阶级斗争，文化大革命。

③恢复重建（1978~1991）十一届三中全会，多渠道、多形式、多层次、多规格的法学教育体系基本形成。

④改革发展（1992~ ）法学教育改革。（2）、法学教育体系 ①形式上，分为普通法学教育和成人法学教育。

②层次上，中等专科教育、高等专科教育、本科教育和研究生教育。 2、现代法律人才的素质

（1）首先，现代法律人才要具有现代公民的基本素质

①主体意识②权利意识③参与意识④平等意识⑤宽容态度⑥法制观念⑦义务观念

⑧理性精神⑨人本观念和全球意识（2）其次，现代法律人才要具有法律人才的基本素质。基本素质分为基本素质和法律素质和法律职业素质。 ①基本素质包括思想素质、文化素质和心理素质等。

②法律素质包括法律思维能力、法律表达能力和探知法律事实的能力。第二章法学研究方法（重点）第一节、法学方法论一、法学方法论含义 1、含义

法学方法论是指有各种法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。 2、内容层次

法学方法论的内容可分为两个层次。（1）第一个层次是法学方法论的原则。它构成了法学方法体系的理论基础，并对各方法的适用发挥着指导作用。（2）第二个层次是各种法学方法它构成了法学方法体系的主体，在研究各种法律问题时发挥着广泛作用。

二、法学方法论的基本原则（1）坚持实事求是的思想路线

（2）坚持社会存在决定社会意识的观点

（3）坚持社会现象普遍联系和相互作用的观点

（4）坚持社会历史的发展观点，因此没有永恒的正义标准，正义的标准是发展的。

第二节、阶级分析方法一、阶级分析方法的解释 1、含义

阶级分析方法是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析各种社会现象的方法

2、对待阶级分析方法时，要反对教条

主义和虚无主要倾向。

二、阶级分析方法的功能（意志） 1、对于法学的理论建设而言，阶级分析方法是避免走入唯心主义法学误区的必要指南。

2、对于法律制度的历史考察而言，阶级分析方法是探索法律制度和法律思想的历史发展规律的基本线索。

3、对于古今中外法律制度的定性研究4

而言，阶级分析方法是有力的分析工具。

4、对于法制实践而言，阶级分析方法是确立和坚持法制根本宗旨的重要理论参照。

三、怎样以科学的态度准确理解和运

用阶级分析方法

1、正确把握不同历史类型社会的阶级矛盾的不同特点。

2、正确把握同一历史类型社会的常态发展时期和危机时期阶级矛盾的不同特点。

3、正确把握阶级关系与其他社会关系的相互作用。

4、正确把握现实阶级关系和阶级斗争状态及其发展趋势。

第三节价值分析方法一、价值分析方法的含义 1、定义

价值分析方法是通过认知和评价社会现象的价值属性，揭示、批判和确认一定的社会价值的方法。 2、内容

价值分析包括价值认知和价值评价两个方面。价值认知是以法律的价值属性为对象，其目的是如实观察和描述特定法律制度所包含的价值准则和价值排序。价值评价是从一定的利益和需求出发，按照一定的价值标准对特定法律制度进行判断和取舍。

二、价值分析方法的重要性

1、法作为调整社会利益关系的规范

体系，蕴含着一定的价值观念。 2、法学以法律现象为研究对象，他的

一个基本任务是揭示法的价值追求，对各种利益进行评价并确定他们在价值序列中的位阶，并且提供价值冲突的解决方法。

3、而价值分析方法是实现法学价值

认知任务和价值评价任务的重要方法。

三、价值分析方法的功能（作用） 1、价值分析方法是深刻认识和理解法律制度精神实质的钥匙。

2、价值分析方法在法学理论研究和法律实践中的独特功能，可以在法律价值的证成、批判、选择和同质化四方面显现出来。

（1）在法律价值证成方面，法律分析方法提供关于法律的思想，保证法律制度的正当性。

（2）在法律价值的批判上，可以对恶法保持警觉和排斥，促进法律合理化。

（3）在立法和法律实施中运用法律价值分析方法协调法律价值的冲突，进行价值选择。

（4）法律价值分析方法对共同体有同质化功能，使法律职业共同体形成同质的思维方式和价值标准，确保类似案件类似处理。

第四节实证研究方法一、实证研究方法的含义

实证研究方法在价值中立的条件下，以经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。价值中立是指在研究的过程中，研究者不可以用自己特定的价值标准来影响资料和结论的取舍，从而保证研究的客观性。经验事实指人们通过观察可以发现的确定的事实。

二、实证研究方法的类型（一）社会调查方法 1、含义

社会调查方法是指研究者提出具体问题，拟定研究方案，通过观察和实验采集资料，在此基础上提出知识性命题的多种方法的总称。研究者提出的具体问题只能是事实判断意义上的实然问题。其拟定研究方案可以被他人理解和重复，其研究的结论可以被证实或证伪。 2、种类

社会调查方法包括观察法、实验法、访谈法、问卷法、田野调查法等多种方法。（二）历史研究方法 1含义

历史研究方法是通过收集分析历史资料，对所研究的对象进行纵向观察，探究某种社会现象的产生、发展、消亡的过程及其原因、影响的方法。在法学领域一般借助文献研究方法。（三）比较研究方法 1、含义

对两个或两个以上的事物进行比较研究的方法。 2、作用

比较研究促进法律文化的交流和学习，是借鉴他国有益的法律经验以改进本国法律的前提，推动者国际法的发展。（四）逻辑分析方法 1、含义

逻辑分析方法借助逻辑推理进行研究的方法

2、逻辑分析方法对法学研究很重要的原因

（1）法律规则是由概念构成的具有严谨逻辑结构的命题

（2）法律规则所构成的法律制度和体系是具有逻辑一致性的有机整体

（3）只有借助法律的逻辑推导出的裁判结论，才能使当事人信服，维护司法的公正与权威。

3、逻辑分析方法在法学研究中的运用逻辑分析方法可以运用于分析法律概念和法律事实之间的逻辑关系、法律规则之间的逻辑关系、法律规则和原则之间的逻辑关系、法律原则之间的逻辑关系

（五）语义分析方法 1、含义

通过分析语言的要素、句法、语境来揭示词和语句意义的研究方法 2、作用

（1）澄清法律概念的含义，有助于思想和交流和理论体系的和谐统一。（2）语义分析方法是法保障法律的正确适用重要工具。

第三章、法理学概述第一节法理学概述一、法理学的定义

1、法理学是一门研究法律制度中一般性问题和原理的学问，是法学分支学科。

2、研究对象：法律制度中一般性、普遍性的问题二、性质（一）法理学是法学的一般理论，从宏观的、整体的角度来研究法律现象中的一般性、普遍性的问题。

（二）法理学是法学的基础理论首先法理学为人们提供抽象的、基础的理论；其次法理学表达了一定时代的法的精神和理念，而法的精神和理念是法

律制度的灵魂，在法律制度中处于基础地位。

（三）法理学是法学的方法论首先，法理学的理论对法学研究有方法论的价值。法理学为人们提供法的理论和思想，为人们理解和认识法律现象提供方法论。其次，法学方法论是法理学的重要研究内容。

（四）法理学是法学的意识形态

首先法理学深受一定意识形态的影响。其次法理学本身是意识形态的重要组成部分，他统领者法律领域的思想主线和观念体系。补充：意识形态指一定阶级或集团的思想家反映特定社会关系的思想体系，其目的在于建立或巩固政治制度以维护本阶级或集团的根本利益。第二节中国法理学

一、中国法理学的历史（不考）

1、词源——“法理学”一词来源于日本

2、最早使用——梁启超《中国法理学发达史论》

3、普遍使用——20世纪90年代 4、课程开设——旧中国少数

5、词禁阶段——建国后，法理学被认为是资产阶级专有名词而禁止使用 6、替称阶段——78年后，“法学基础理论”

7、解锢阶段——80年代中后期，有人开始正式使用

8、普遍接受——90年代后

二、中国法理学体系 1、本体论问题——法是什么——权利、义务、法律行为、法律关系、法律责任、法律程序等

2、价值论问题——法应当是什么——法的价值概念、法于秩序、法与自由、法与效率、法与正义、法与人权等 3、历史问题——法是如何产生和发展的——法的起源、法的历史类型、古代法律制度、近现代法律制度、法律发展、法制现代化等

4、运行问题——法在现实生活中是如何运行的——立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律方法、法治国家等

5、社会问题——法与社会其他方面是如何相互作用的——法与经济、法与政治、法与文化、法与道德、法与科技、法与生态文明

三、中国法理学的未来 1、科学形象的确立 2、实践指向的增强 3、学术流派的多样化 4、科技互动更加深入 5、国际化趋势更加明显

6、理论创新与自主创新能力不断加强

第三节学习法理学意义和方法一、意义

（一）树立马克思主义法律观的需要（二）进行社会主义法治理念的需要（三）培养法律思维、法律理论素质和实际工作能力的需要

二、方法

（1）善于从生活中具体案例出发进行法理学思考，提炼、检验法理学理论。（2）联系其他学科知识来理解、掌握法理学理论。

（3）了解法理学发展史，从法理学发展历史来理解、掌握法理学理论。 5

（4）通过联系、比较中西方法理学来学习法理学。

（5）了解当代中国法理学研究现状，积极参与法理学讨论。

（6）注意部门法学与理论法学的学习相结合。

第四章马克思主义法学的形成和发展第一节马克思主义法学的形成与发展一、马克思主义法学产生的历史背景 1、社会经济条件：工业革命创造了大资产阶级和现代无产阶级。 2、政治法律条件：

（1）公法领域，确认了公民在政治和法律上的平等权利。

（2）私法领域，确认了私有权无限制和排他性原则。《拿破仑法典》

3、思想渊源：古典自然法学理论德国古典法哲学（康德自由观、黑格尔法学辩证法）

二、马克思主义法学的形成

康德主义 - 黑格尔主义 -《黑格尔法哲学批判》第一次站在唯物主义立场上批判黑格尔的唯心主义法学观 -《德意

志意识形态》标志马克思主义法学理论体系已经形成 -《共产党宣言》新发展

三、马克思主义法学的发展 ① 《共产党宣言》新发展 ② 对欧洲革命失败总结，进一步揭示社会经济生活条件对法的现象的决定性作用

③ 《资本论》新高峰

④ 对巴黎公社经验总结，论述无产阶级专政国家的新型民主和新型法制 ⑤ 同拉萨尔主义论战，《哥达纲领批判》进一步揭示社会经济生活条件对法权现象的决定性作用

⑥ “人类学笔记”揭示国家和法现象的历史起源的一般规律

⑦ 恩格斯捍卫，推进了新发展

第二节马克思主义法学的伟大革命一、马克思主义法学的本体论意义（1）把法的现象放置于整个社会大系统中加以考察，科学地确证法的现象在社会系统中的地位。

（2）对法的现象的本体属性进行逻辑“思辨”，深入分析法的现象与社会生活条件的相互关系。

（3）准确把握法的现象与社会系统之间的相互作用，探讨法的现象相对独立性的内在机理。

二、马克思主义法学的价值论意义（1）是致力于分析法的现象的功能状态。

（2）是把握法权关系发展的社会人类学向度。（3）是深入探求法的现象的价值基础。

三、马克思主义法学的方法论意义（1）是研究方法，“从具体到抽象”。（2）是叙述方法，“从抽象上升到具体”。

第三节列宁对马克思主义法学的继承与发展

一、列宁对马克思主义法学的发展。 1．丰富和深化了历史唯物主义法学的内容。 2．系统阐述了马克思的国家学说。无产阶级专政的国家学说，《国家与革命》。 3．创造性地提出了社会主义法制的基

本理论。政治生活法治化理论。

第四节马克思主义法学中国化的进程一、毛泽东思想中的法律思想二、邓小平法治思想三、“三个代表”重要思想和依法治国方略

阐述了依法治国和以德治国之间相辅相成的互动机理。四、科学发展观指导下依法治国方略的全面实施

党的十六大以来，在科学发展观的统领下，形成了“以人为本”的法律观、依法执政观、和谐法治观、社会主义法治理念。五、十六大以来马克思主义法学理论的新发展（一）发展了马克思主义关于国家职能的形式。（二）把加强和完善法治建设上升为依法治国的基本方略（三）明确提出建设社会主义法治国家的奋斗目标（四）把依法执政确立为党执政的基本方略

（五）社会主义法治理念

1、如何把握社会主义法治理念

（1）必须明确它是人类文明史的先进的法治理念，是更完善、更高层次的现代法治信念、价值和理想的集合体，是真正符合广大人们群众利益和需要的法治理念。

（2）必须明确社会主义法治理念命题具有鲜明的针对性。

（3）社会主义法治理念的基本内涵有一个形成、发展和变迁的过程，但在现阶段，其基本内涵可概括为依法治国、执法为民、公平正义、顾全大局、党的领导五个方面。

第二部分法

第二编法的本体论第五章法的概念

第一节 “法”概念的语义分析一、中国“法”的概念 1、古代：

从西周到东汉，“法”和刑通用，表示规范、惩罚的意思；表示公平的意思；表示明断曲直的意思。法和律通用，表示常规的意思。 2、现代

广义的法律指法律的整体，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等。狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。 3、马克思主义的“法”的定义

法是①由国家制定或认可的②并依靠国家强制力保证实施的，③反映特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，④以权利和义务为内容，⑤以确保和发展对统治阶级的社会关系和社会秩序为目的的⑥行为规范体系。

二、西方“法”的概念 1、客观法和主观法

（1）客观法指抽象的、不依个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范。（2）主观法制属于主体的并需要通过主体的活动来实现的合法权利。 2、法与法律

（1）法制永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，也叫自然法。

（2）法律指由国家机关制定和颁布的具体行为规则，也叫实现法。

所确认的规范以法律效力。影响社会生活的体现

第二节法的本质（二）法由国家制定或认可，因此具有2、法的作用是国家权力运行过程的体

一、马克思主义对法的本质的贡献高度统一性和普遍适用性现

1、揭示了法与统治阶级的内在关系 1、高度统一性：首先指各法律之间的3、法的作用是社会生产方式自身力量

2、揭示了法与国家的必然联系根本原则一致；其次指除特殊情况外，的体现

3、揭示了法与社会生产方式的因果联一国只能有一个总的法律体系，且体系

系。内部各规范不能相互矛盾。二、法的作用的分类

二、法的阶级本质 2、普遍适用性：法作为一个整体在本（一）一般作用和具体作用

（一）、马克思主义的观点国主权领域内具有普遍约束力，所有国根据一般和特殊的逻辑关系所做的分

1、法是统治阶级意志的体现。统治阶家机关、社会组织和个人都必须守法。类。

级是指在经济、政治、意识形态上占支 1、一般作用是指对法的各种具体作用配地位的阶级。三、法是规定权利和义务的社会规范所作的的抽象概括，主要是指法通过确

（1）法是“意志”的体现，是人们意1、法是通过规定人们的权利义务，以定一定的权利义务来保障其实现，来建识活动的产物。意志是指为达到某种目权利义务为机制，影响人们的行为动立和维护有利于统治阶级的社会关系、的而产生心理状态和心理过程，是支配机，指引人们的行为，调整社会关系的。社会秩序。

人们思想和行为的精神力量。（1）权利意味着人们可以作为或不作（二）整体作用和局部作用

（2）法是“统治”阶级意志的反映。为，以及要求他人作为或不作为。法律根据法的系统和要素的作用范围所做统治阶级就是掌握国家政权的阶级。通过规定权利，使人们获得一定利益和的分类

（3）法是统治“阶级”的意志的反映，自由。 1、整体作用指法作为统一的法律体系代表者统治阶级的整体利益和根本利（3）义务意味着人们必须作为或不作在社会生活中的作用。

益。为，分为作为义务和不作为义务，前者2、局部作用是指法律体系中某一构成

（4）法是“被奉为法律”的统治阶级指必须为一定行为，后者指不得为一定要素在社会生活中的作用，即个别法律的意志。统治阶级本身的意志不是法，行为。部门或法律规范对社会生活的作用。只有“被奉为法律”才是法。（3）正是由于法是通过规定人们的权（三）预期作用和实际作用

2、法的本质事由特定的物质生活条件利和义务来调整人们的行为的，因此人根据人们对法律的期待和法律的实际决定的。们在法律上的地位体现为一系列的权效果所做的分类

社会物质生活条件是指与人类生存相利和义务。 1、预期作用指立法者立法时设想的法关的地理环境、物质资料的生产方式，2、法以规定人们的权利和义务为主要律应当或可能发挥的作用

其中物质生活资料的生产方式是决定内容，属于“应然”范畴，指引人们在2、实际作用是指法律在调整社会关系、性的内容。除了社会物质生活条件外，某种假定的条件存在是，某种行为可以影响社会生活是实际起到的作用。政治、道德文化、历史传统等因素也对做出、必须做出或不得做出。（四）直接作用和间接作用

统治阶级的意志和法律制度产生不同根据法作用于社会关系的途径所作的程度的影响，使不同地区的法律呈现多四、法是由国家强制力保证实施的社会分类

元化的特点。规范 1、法的直接作用指法律规范对特定社

（一）、含义会关系的定向调整作用

第三节法的基本特征（重点）法律是是由国家强制力保障实施的，对2、法的间接作用指法律在调整特定社

一、法是调整社会关系的行为规范违法和犯罪行为，国家通过一定的程序会关系时间接的对其他社会关系的调

（一）在社会体系中，法属于社会规范对行为者给予制裁。是否具有国家强制整作用

的范畴。法的规范性体现在：性，是衡量一项规则是否是法的决定性（五）积极作用和消极作用

1、法对人们如何行为提出了明确的指标准根据法的社会意义所作的划分

向；（二）、法的强制性体现： 1、积极作用指法律对所调整的社会关

2、法所调解的对象是一般的社会关系，1、法对违法行为的否定和制裁；系给予积极评价，产生了促进作用法的内容具有一般性和概括性。 2、法对合法行为的肯定和保护； 2、消极作用指法律对所调整的社会关

3、法是反复适用的。 3、国家机关依法行使权力；系给予否定评价，产生了阻碍作用。

（二）人的行为是法的调整对象。 4、公民可依法请求国家保护其合法权（六）规范作用和社会作用

法调整人的外部行为，不调整人的内心利。根据法作用于人们的行为和社会关系思想，但可以通过调整人的外部行为来的形式和内容的区别所作的的分类影响人的思想观念。第四节法的作用（重点） 1、规范作用指法律通过规范人们行为

一、法的作用的原理来调整社会关系的作用。

二、法是由国家制定或认可的行为规范（一）、概念 2、社会作用是指法律作为社会关系调

（一）国家创立法的方式有两种：法对人的行为和社会关系所产生的影整器对社会所产生的影响。

1、制定：国家机关通过立法活动制定响 3、关系：法的规范作用和社会作用是新法。（二）、马克思主义法学揭示的法的作手段和目的的关系，即法通过其规范作

2、认可：国家机关赋予某些既存的社

用的实质（不考）用而实现其社会作用

第六章第一节法的渊源一、法的渊源的含义（一）各种法的渊源 1、法的理论渊源

法的理论渊源指法律原则或法律制度的理论基础，或指法的立、改、废所依据的原理

2、法的历史渊源

法的历史渊源指形成法律的历史材料，或专指历史上产生某种法律原则或规则的行为或事件。 3、法的文献渊源

法的文献渊源指法律文件的原始记录、综述好汇编。 4、法的文化渊源

法的文化渊源又称法的文学渊源，指有关法律的百科全书、教材、专著和法学参考资料。 5、法的本质渊源

法的本质渊源指法的本质的根源，就是指“法是什么”。 6、法的效力渊源（1）含义

法的效力渊源又称法的形式渊源或直接渊源，指具有法律效力的表现形式。（2）要素

法的渊源包括两个要素：

①法的渊源与法的效力的直接联系，也就是说产生法的效力的法律文本或条款，才可以成为法律的渊源。

②二是指现行的法律文件必须具有一定的法律表现形式。

补充：产生法的效力的因素

1、传统的影响、心理因素的粗冲和习惯势力的约束 2、国家的强制力 3、信仰法律的文化

（3）替代名称：法的形式=法的渊源我国历史上较长时间使用法的形式来指代法的渊源。

二、法的渊源的意义

1、法的渊源表明法律的外部结构是否合理，有利于该国法律体系的完善 2、方法的渊源反映国家权力的配置状况和立法特点，对促进该国立法体制的完善有重大作用。

3、有利于维护法制的统一

4、有利于维护法治秩序，促进社会经济的稳步发展。

三、法的渊源的类别（一）成文法

1、规范性法律文件（1）含义

规范性法律文件指国家机关按照法定权利范围，依据法定程序制定出来的、以权利义务为主要内容的，有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规范的总称

（2）特征

①规范性，即规定行动模式，明确权利义务，确定行为后果

②强制性，即以国家强制力为后盾，对不守法者给予制裁。

③一般性，即法对所有人都适用，并且可以反复适用。 2、非规范性法律文件（1）含义

束力的法律文件的总称。（2）特征

①针对特殊主体、特殊事件并在特定时间而制定的法律文件 ②一般不重复适用

③有一部分不是国家的法律渊源。非规范性法律文件可以分为三类：第一类是立法机关通过的决议、行政机关的命令和司法机关针对具体案件所作的的司法解释，该类法律文件是法的渊源之一；第二类是具有法律约束的法律文件；第三类是法律主体就特定事项达成的协议或书面记载。后两类不是法的渊源。 3、国际法

国际法制一国缔结加入的国际条约或协定。广义上，包括国际公法、国际私法和国际经济法。狭义的国际法仅指国际公法。（二）不成文法 1、习惯法

习惯法指被国家机关认可的具有法律效力的习惯规范的总称。习惯法是由习惯演变来的。在成文法出现以前，主要使用习惯法来调整社会关系。 2、判例法（1）含义

判例法指可以作为先例据以裁决的法院判决。（2）原则

判例法的根本原则是“遵循先例”，即某一判决所依据的法律原则，不仅使用于该案，并且作为一种先例适用于案情基本相同或近似的案件。 3、惯例

惯例指法律没有明文规定，但过去曾经实施，可以按照办理的做法。

四、当代中国的法律渊源（一）概述

当代中国的法的渊源以宪法为核心，以制定法为主要表现形式。（二）成文法（制定法） 1、宪法

国家最高权力机关制定或修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本事项，具有最高法的效力的一种法。 2、法律

法律是由全国人大及其常委制定的规范性法律文件，规定国家、社会和公民生活带有根本性的事项的一种法。 3、行政法规

行政法规是由国务院制定和修改的规范性法律文件的总称。 4、地方性法规

地方性法规是地方人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，制定的适用于本地区的规范性法律文件的总称。 5、自治法规

民族自治地方的权力机关制定的自治条例和单行条例的总称。

6、行政规章：有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称。

7、国际条约和协定

8、其他法的形式： ①中央军事委员会制定的军事规章；②特别行政区的规范性法律文件；③被授权机关制定的规范性法律文件（三）非正式法源 1、习惯

习惯只人们经多次重复实践而逐渐为多数人认可的行为方式。 2、政策

政策是国家或政党为了完成一定时期的任务而制定的活动准则。 3、判例

第二节法的分类一、法的分类的含义

法的分类指根据一定的标准，将法划分为不同类别。二、法的一般分类

概念：法律的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法律分类（一）国内法和国际法按照制定主体的区别分类

1、国内法是指由一国的立法机关制定或认可并适用于本国主权范围内法律规范的总称。

2、国际法是指作为国际关系主体的国家、地区或国际组织之间缔结或参加并适用的法律规范的总称。（二）公法和私法

1、公法指保护国家或公共利益的法 2、私法指保护个人利益的法（三）成文法和不成文法

按照法的表达方式的不同来分类

1、成文法指国家法定机关创制和公布并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称。

2、不成文法指由法定的国家机关认可，一般不具有文字形式或虽有文字形式但不具有系统性的法律规范的总称。

（四）实体法和程序法

1、实体法规定法律关系主体权利义务或职权、职责，以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称。

2、程序法是保障法律关系主体的权利义务的实现及规定诉讼过程中带有程序性的法律关系主体的权利义务的法律规范的总称。

（五）根本法和普通法

1、根本法是指一国的法律体系中具有最高法律效力和居于核心地位的、规定国家根本制度和公民基本权利的法律，其指定和修改的程序极为严格。一般是指宪法。

2、普通法指出宪法之外的成文法的总称，其内容必须依据宪法为依据，不能与宪法相抵触。

（六）一般法和特别法

1、一般法指适用于一国内一般人、一般事，具有普遍约束力的法律规范的总称。

2、特别法指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定事项的法律。

3、同一位阶上，特别法优于一般法。

第三节法的效力

一、法的效力的概念（一）法的效力的含义

1、法的效力指法的约束力。可以分为一般的法的效力和具体的法的效力。一般的法的效力指由适用对象、适用时间和适用空间三要素构成的法的约束力。具体的法的效力指每一具体法律文件所规定的具体事项具有的约束力。

（二）概念对比：法的效力与法的实效

1、含义：

法的实效指法产生的实际效果，是法实现的客观结果和状态，属于实然的范畴。

二、法的效力的范围（一）含义

法的效力范围又叫法的适用范围或生效范围，指对什么人、在什么时候和什么空间有效。它是守法、执法和司法的前提。（二）分类

法的效力范围有三种，分为法的时间效力、法的空间效力、法对人的行为的效力

1、法的时间效力（1）含义

法的时间效力指法的效力起始和终止的时间和有无溯及力的问题。 ①法的生效时间

法律一般自公布时生效。除此之外，法律还可能公布后经过一段时间或具备一定条件生效；或到达期限生效。 ②法律的终止 A含义

法律的终止指法的效力的绝对消灭。法律的终止分为明示终止和默示终止。 B方式：

a新法取代旧法

b完成历史任务后自然失效

c有关机关发布专门文件宣布废止某项法

d法本身规定终止生效时间 ③法的溯及力（重要） A含义：法的溯及力指新法颁布后对此前的行为和事件是否适用的问题，即是否溯及既往的问题。如果适用，则该法有溯及力，反之则没有溯及力。 B适用规则

a从旧原则，即新法没有溯及力 b从新原则，即新法有溯及力。

c从轻原则，即比较新旧两法，适用那个对被处罚人处理较轻的法律 d从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时则从旧法。

e从旧兼从轻原则，即心法原则上没有溯及力，但新法对行为人处罚有利时则从新法。

C我国在法的溯及力上的选择基本上适用从旧兼从轻原则。

2、法的空间效力（1）含义

法的空间效力指法的效力的低于范围。法的空间效力一般适用于一国主权内的一切领域。（2）分类

法的空间效力分为域内和域外两个方面

在域内，有些法律在全国范围内有效，有些法律尽在部分地区有效。 8

在域外，在相互尊重国家主权的国际法原则上，我国的某些法律具有域外效力。

3、法对人的行为的效力

（1）法对人的行为的适用所遵循的原则

①属人主义原则：凡本国人和组织受本国法律的管辖

②属地主义原则：一国领域内的个人和组织，受该国法律的管辖

③保护主义原则：以保护本国利益或者本国人的利益来确定管辖权。

④综合主义原则：即以属地主义为主，结合属人主义和保护主义原则。（2）我国法律对人的效力

①对本国公民、法人、其他组织，在中国领域内一律适用中国法；在国外仍适用中国法，并遵守所在国法。 ②对外国人、无国籍人，在中国领域内适用中国法，但享有外交特权和豁免权的人除外；在国外对中国或中国公民、法人、其他组织犯罪的，3年以上适用中国法。适用问题，按中国法或国际法有关冲突规范来处理

三、法的效力的冲突和解决（一）法律的效力位阶 1、含义

法的效力位阶指在一国法律体系中由于制定或认可法律的国家机关地位高低不同而形成在效力范围上的等级差别。一般讲，制定和认可的国家机关的地位越高，其创制的法律文件的等级越高；其制定的程序越严格，其法律的效力等级越高

（二）效力位阶冲突的解决 1、一般的适用原则（1）根本法由于普通法

在成文法国家，宪法是一国的根本大法，具有最高的法律效力，其他法律不能与之相抵触。

（2）上位法优于下位法（3）新法由于旧法

处于统一位阶的法律，新法优先与旧法适用。

（4）特别法优于一般法

对于同一主体制定的法律，特别法优先于一般法适用。 2解决办法

（1）交由有关机关裁决

将效力冲突的法律，交给有关机关进行裁决。（2）、法定机关改变或撤销

法定机关可以改变或撤销与上位法相抵触的下位法。（3）、备案和审查

法律的制定交由有关机关进行备案和审查，与上位法相抵触的法律不予通过。

（4）法律系统化

通过法规清理、法律汇编等法律系统化的方法，整合相冲突的法律规范。

第七章法的要素第一节法的要素释义一、法的要素的定义（一）含义

法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。（二）特征

1、个别性和局部性 2、多样性和差别性 3、整体性和不可分割性（三）功能 1、法律的要素的优劣通常是衡量法律合理化、科学化程度的重要标志。 2、判断一个社会的法律要素质量高低的标准通常有

（1）法律要素含义调明确性和确定性程度

（2）法律要素间联系的紧密性和协调性程度

（3）法律要素的专门化和技术化程度

二、法的要素的分类（一）、命令模式命令模式，即将法律归结为单一的“命令”要素（二）、规则模式

法律是一个规则系统，分为主要规则和次要规则。（三）、规则、政策和原则模式

政策是指某种标准规范，这种标准设定了一个要实现的目标，该目标通常指特定共同体在经济、政治等方面的改善

原则是一种标准规范，指对正义的要求。（四）、律令、技术和理想模式

法律包括法律秩序、权威性资料和司法行政过程。权威性资料包括律令、技术和法律理想，律令包括规则、原则、概念和标准。

第三节法律概念一、法律概念释义（一）含义

1、法律概念是指有法律意义的概念，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语，是认识法律与表达法律的关键。

2、法律概念的来源有两个：一个是来自于日常生活中的概念，直接被法律人吸收成为法律概念；一个是有法律人创造的法律概念

（二）功能 1、表达功能 2、认识功能

3、提高法律合理化程度的功能

二、法律概念的分类

（一）描述性概念和规范性概念

1、描述性概念是对外在事物进行描述的概念，通过描述是法律得以表达。 2、规范性概念是指对人的行为有规范意义、本身具有规范内容的概念。（二）确定性法律概念和不确定性法律该概念

1、确定性法律概念是外延、内涵相对确定的法律概念

（三）一般法律概念和部门法律概念 1、一般法律概念是指适用于整个法域的法律概念，是法律概念的最高等级，通常称为法律范畴。

2、部门法律概念是指仅适用于某一法域的法律概念。

第三节法律规则（重要）一、法律规则释义

（在我国，法律规范=法律规则） 1、含义

法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则，或是赋予某种事实状态以法律意义的规定。 2、法律规则的逻辑结构（1）三要素说

法律规则是由假定、处理、制裁三个

部分构成

①假定：指适用规则的前提、条件或情况

②处理：具体要求人们做什么或禁止人们做什么

③制裁：指行为要承担的法律后果的部分

（2）二要素说

法律规则有行为模式和法律后果组成 ①行为模式是法律规则中规定人们可以作为、应该作为和不得作为的行为方式。

②法律后果是指法律规则中规定的可能的法律结果。 3、法律规则的特征

（1）法律规则是普遍的行为模式，对具有相同特征的个体普遍使用，并且具有可重复适用性。

（2）规则与原则相比，具有微观的指导性、可操作性较强、确定性程度较高。

二、法律规则的分类

（一）授权性规则、义务性规则和权义复合性规则

依据法律规则的内容分类 1、授权性规则（1）含义

授权性规则指人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。（2）特征

为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强制性（3）作用

赋予人们一定的权利建立、变更和终止法律关系，为人们的自主行为和良性互动提供行为模式，为社会的良性运行提供规则保障。 2、义务性规则（1）含义

义务性规则指直接要求人们作为或不作为的规则（2）特征

①强制性 ②必要性 ③不利性（3）分类

①命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。

②禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。 3、权义复合性规则（1）含义

指兼具授予权利和设定义务的两种性质的规则。大多为国家机关组织和活动规则。（2）分类

依其指示对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。

（3）特点

按照法律规则的规定做出一定的行为即是被指示对象的权利，又是被指示对象的义务。

（二）规范性规则和标准型规则

1、规范性规则是指内容明确、肯定和具体，可以直接适用的规则

2、标准型规则是指法律规则的须经解释方可适用并且可以适当裁量的法律规则。

（三）调整性规则和构成性规则

1、调整性规则之对已有行为方式进行调整的规则，他的作用在于控制行为。9

从逻辑上讲，所调控的行为先于规则而存在。

2、构成性规则是组织人们按照规则规定的行为去活动的规则。从逻辑上讲，规则所规定的行为在逻辑上以来规则本身。

（四）强行性规则和指导性规则

1、强行性规则指要求行为主体必须作为或不作为的规则。

2、指导性规则是具有指导意义的规则，行为人可以自由选择规则的适用。指导性规则是一种命令性较弱的义务性规则。

第四节法律原则一、法律原则释义 1、含义

法律原则指法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础或本源的综合性原理或出发点。 2、作用

（1）为法律规则和概念提供基础，对制定、解释、理解法律有指导作用（2）直接作为审判依据

（3）弥补严格适用规则带来的不公。

二、法律原则和规则的区别

（一）原则的适用范围广，规则的适用范围较窄

（二）法律原则比规则更稳定

（三）在适用方式上，规则的适用方式是“全有或全无”，要么有效，要么无效；而原则则追求自身最大化的实现，通过衡量相互冲突的原则，以确定某些原则比其他原则不由更大的“分量”。

三、法律原则的分类

（一）政策性原则和公理性原则按照原则产生的基础

1、政策性原则指国家为了达到某一目的而制定的方略，通常是关于社会经济、政治、文化等方面的发展目标、战略措施等问题。

2、公理性原则是指社会关系性质中产生并得到广泛认的法律原则。公理性原则来源于事物本身的性质，比政策性原则具有更大的普适性。

（二）基本法律原则和具体法律原则根据原则的适用范围分类

1、基本法律原则指体现法的根本价值的法律原则，是整个法律活动的知道思想和出发点。

2、具体原则是基本法律原则的具体化，是构成某一法律领域的法律规则的基础和出发点。

（三）实体性法律原则和程序性法律原则

依据法律的内容分类

1、实体性法律原则指规定实体法律问题的原则，其功能是调整实体上的权利义务关系

2、程序性法律原则指规定程序法律问题的原则，其功能是调整程序上的权利义务关系。

四、法律原则的适用（一）特点

1、存在于法律运作的全过程，包括法律的制定和实施过程。

2、存在分量问题，即法律原则可以部分的适用。当两个法律原则发生冲突时，将两个法律原则不同程度的适用 3、在发生个案不公时，法律原则的适用可以排斥规则的适用。（二）适用条件

1、只能适用法律原则，不能适用道德原则、政治原则等非法律原则，否则将破坏法律本身。

2、法律规则优先适用规则。在适用法律时，优先适用法律规则，使用法律原则是例外，禁止向一般条款逃逸。因为法律规则是法律原则的具体化，一般来说体现了法律原则的精神，任意的适用原则是对立法正当性的否定。

3、严格说明理由。在没有规则可适用和不能适用规则而适用原则时，法律适用者要充分说明理由。因为此时适用者承担了立法者好司法者双重职能，适用具有相当的主观性。为了限制适用者的主观肆意性，保障法的安定和当事人的权利，适用者有义务充分说明理由。

第八章法律体系第一节法律体系释义

一、法律体系的概念和特点（一）概念

法律体系又叫法的体系或法体系，指①一国②现行的③全部法律规范，④按照不同的法律部门分类组合而成的一个⑤体系化的有机联系的统一整体。

（二）概念解释（特点）

1、由一个主权国家的全部现行的法律构成，不包括完整意义的国际法，不包括历史上废止的法律，也不包括没有制定生效的法律。

2、法理体系的内部构成要素是法律部门。法律部门按照一定的标准进行分类组合构成了体系化的整体即为法律体系。

3、法律体系的理想是要求门类齐全、结构严密、内在协调。

4、客观法则和主观属性的有机统一。法律体系的形成是有客观经济规律和关系决定的，然而法律体系的行为离不开主观能动性。

（三）相关概念

1、法律体系和法制体系

（1）法制体系也叫法制系统，指法制运行机制和运转环节的全系统，包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等，有这些体系组合而成一个纵向的法制运转体系。

（2）关系

法制体系包括了法律体系。法律体系是静态的法律规范体系，法制体系还包括是动态的法制运转机制。 2、法律体系和法学体系

（1）法学体系是一个国家的有关法律的学科体系，属于社会科学范畴。（2）关系区别

①法律体系是规范体系，而法学体系是思想体系，比法理体系的内容和范围要大得多。

②法律体系具有属国性，是一个主权国家的表现形式，在该国的主权范围内发生效力；而法学体系具有跨国性。联系

①法律体系是法学体系形成和建立的前提和基础

②法理体系是法学体系发展的动力 ③法学体系促进法律的法律体系的发展，促使法律体系重新布局。 3、法律体系和立法体系

（1）立法体系是由规范性法律文件的不同分类组合而行为的统一体系。（2）关系

①立法体系的组成要素是法的渊源，即法的外在表现形式，如宪法、法律、行政法规等；法律体系的组成要素是法律部门。

②立法体系一个法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位和法律规范效力等级分类组合的标准；法律体系以法律规范的调整对象和调整方法为分类组合的标准。

③立法体系侧重于法的调整的外部形式，法律体系侧重于法所调整的内部形式。

4、法律体系和法系

（1）法系指不同国家或地区在历史上形成的具有相同的法的结构和法的渊源的一种法的类型。

第二节法律部分及其划分一、法律部门的概念和特点（一）概念

法律部门指按照法律规范自身的性质、调整社会关系的不同领域和不同的调整方法等标准所划分的同类法律规范的总和。

（二）特征（概念解读） 1、法律部门是一个法学概念

2、法律部门可以进一步划分为子部门，子部门在法律部门中具有相对的独立性。

3、法律部门是构成法律体系的基本要素，而构成法律部门和子部门的基本要素是法律制度和法律规范的总和。这些法律制度和法律规范具有多来源性、交叉性和综合性。

二、法律部门的划分标准和原则（一）划分标准

1、法律规范所调整的社会关系 2、法律规范的调整方法（二）原则

1、整体性原则，即以整个法律体系为划分对象。

2、均衡原则，即应当使各法律部门的规模大致保持均衡

3、以现行法律为主，兼顾即将制定的法律。

第三节当代中国的法律体系一、三分法

将法律体系分为公法、私法和社会法二、中国特色社会主义法律体系包含了七个主要的法律部门（一）宪法和宪法相关法

宪法是国家的根本大法，规定了我国的国家制度、公民的基本权利和国家机关的组织和活动原则等重要事项。宪法相关法包括了立法法、民主区域自治法、选举法、国籍法等。（二）民商法

民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范的总和。商法是调整平等主体之间的商事关系的法律规范的总和。（三）行政法

行政法是调整国家有关行政管理活动的的法律规范的总和，包括行政组织法、行政行为法、行政救济法和行政监督法等。（四）经济法 10

经济法制调整国家对经济活动实行干预、管理所产生的社会经济关系的法律贵发的总和，包括创造平等竞争环境、维护市场秩序的法律和国家宏观调控和经济管理方面的法律、（五）社会法

社会法是调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总和，主要是保障劳动者、失业者和其他需要扶持的人的权利的法律。（六）刑法、

刑法是规定犯罪和刑罚的法律规范的总和。

（七）诉讼和非诉讼程序法

诉讼和非诉讼程序法是调整因诉讼或非诉讼活动而产生的社会关系的法律规范的总和。

（八）国际法也是我国法律体系的组成部分，体现在上述个部门法中。

第九章权利和义务

第一节历史上的权力观和义务观（略）

一、西方思想史上的权利和义务概念 1、自然法学派的权利 2、分析法学派的权利观

二、中国思想史上的权利和义务概念

第二节权利和义务的概念

一、权利和义务是法学的的核心范畴法以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系。权利和义务贯穿与法律现象的各个方面、法律的一切部门和法律运行的全部过程。

1、权利义务是法律规范、法律关系和法律责任的构成要素

（1）权利和义务是法律规范的核心内容。法律规范通过为人们授予权利和设定义务来规范人们的行为，从而调整社会关系。

（2）法律关系有主体、客体和内容三方面构成，其中权利义务构成法律关系的内容。

（3）法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的。义务和权利是构成法律责任的前提。

2、权利义务贯穿于一切部门法

（1）宪法规定了公民的基本权利和义务和国家机关的职权和职责；

（2）行政法规定了行政主体和行政相对人的权利和义务。

（3）民法调整平等主体之间的有关财产关系和人身关系的权利和义务。（4）经济法调整国家在经济管理活动中发生的国家和经济组织、经济组织和经济组织之间的权利和义务。

（5）刑法惩罚严重侵害他人基本权利的行为，保护人民的基本权利。

（6）诉讼法规定了诉讼过程中诉讼参与人和相关国家机关的权利和义务。 3、权利和义务贯穿法律运行的全部过程

（1）法的运行过程分为立法、执法、守法、司法和法律监督等主要环节。（2）立法是确定人们的权利义务，使之规范化的过程。

（3）执法是国家机关依靠国家权力，落实权利义务的过程。

（4）守法就是人民正确行使法律法定权利，积极履行法律义务的过程。（5）司法就是通过各种诉讼活动，确定当事人权利义务，恢复被破坏的权利义务的过程。

（6）法律家督就是国家法律监督机关及其公共人员监督法律权利行使和义务履行的过程。

4、权利和义务全面地表现和实现了法的价值

（1）权利和义务事法的价值得以实现的方式。

（2）权利和义务中的关系反映了法的价值的变化。

因此我们认为权利和义务是法的核心内容，也是法学的核心范畴。

二、权利和义务的含义

1、法律权利的含义（马克思）

法律权利是①规定或隐含在法律规范中，②实现在法律关系中的，③主体以相对自由的作为或不作为的方式④获得利益的一种手段。

2、法律义务的含义（马克思）

法律义务是①设定或隐含在法律规范中、②实现在法律关系中的、③主体相对抑制的作为或不作为的方式④保障主体权利获得利益的一种约束手段。

3、关于权利义务的各种学说（1）资格说

权利是行动或享有的资格。权利是“可以”，而义务是“不可以”。（2）主张说

权利是具有正当性、可强制执行的主张。义务是被主张的对象和内容，义务主体应适应权利主体的要求作为或不作为。（3）自由说

权利是法律允许的自由。主体在行使权力时，不受法律限制，不受他人干涉。

（4）利益说

权利是法律所保障的利益。义务是负担。

（5）法力说

权利是法律赋予主体维护特定利益的力量。义务则是对法力的服从。（6）可能说

权利是法律规范规定权利人作出一定行为的可能性。义务是法律规定的并用国家强制力来保证的一定行为的必要性。

（7）选择说

权利是特定人际关系中，法律规则承认的一个人优于他人的选择和意志。

第三节权利和义务的分类

一、应有、习惯、法定、现实权利和义务

根据权利和义务的存在形态分类 1、应有

应有权利又叫道德权利，是权利的初始形态，是基于一定的物质生活条件和文化传统而产生的权利需求，应由主体享有的权利。

应有义务又叫道德义务，是根据社会关系的本质和精神，应当由主体承担和履行的义务。 2、习惯

习惯权利又叫法外权利，是人们在长期社会生活中形成的，表现为群体性、重复性自由行为的一种权利。习惯义务又叫法外义务。 3、法定

法定权利和义务是通过实在法律明确规定或根据法的精神和逻辑推定出来的，以规范与观念的形态存在的权利和义务。在法治国家，法定权利和义务权利和义务存在的主要形式。

4、现实

现实的权利又称实有权利，是主体实际享有并行使的权利。现实权利是权力的运行终点，是法定权利的一种评价标准。

现实义务又叫实有义务，是有主体实际承担或履行的义务，是法定义务的现实化。

二、基本、普通权利和义务

1、基本权利和义务是人民在国家的政治、经济、文化、社会生活中的根本权利和义务，源于社会关系的本质，与主体的生存、发展直接相关，不可剥夺，不可转让。一般有宪法所确认。 2、普通权利和义务是人民在普通的经济、文化和社会生活中的权利和义务，通常有宪法意外的法规定。

三、一般权利、特殊权利和义务 1、一般

一般权利又称为对世权利，以一般人为权利行使的对象，权利的主体没有特定的义务相对人。一般义务是对世义务，指该义务适用于每个人，义务主体没有特定权利相对人。 2、特殊

特殊权利又叫相对权力，指权利主体有特定的相对人。

特殊义务又叫对人义务，指义务主体有特定的权利相对人，义务主体应该根据权利主体的要求为或不为一定的行为。

四、第一性、第二性权利和义务 1、第一性

第一性权利又叫原有权利，指直接有法律赋予的或有法律关系的主体依法通过其积极活动创立的权利。

第一性义务是指法律直接规定的或法律关系的主体依法通过气积极活动设立的义务。义务主体以自己的作为或不为做满足权利主体的合法主张。 2、第二性

第二性权利又叫补救权利，指原有权利在受到侵害是产生的权利

第二性义务是违法行为发生后所应负担的责任。

五、行动权利和消极义务、接受权利和积极义务

行动权利指主体有资格做某事。

接受权指主体有资格接受某种事物。消极义务以不作为为内容。积极义务以作为为内容。六、公权力和私权利

私权利：以满足个人需求为目的的个人权利

公权利：指以维护公共利益为目的的公共团体即期责任人在职务上的权利。

第四节权利和义务的关系一、结构上的相关关系

1、权利和义务是相互联系、对立统一的。权利代表利益，是主动的；义务代表负担，是被动的。他们是两个法中相互分离、相反的因素。

2、权利和义务是相互依存、相互贯通的。相互依存表现在权利和义务的发展和存在必须以另一方的存在和发展为前提。相互贯通表现权利和义务的相互包含、相互渗透和一定条件下的相互转换。

二、数量上的等值关系

1、社会上的权利总量和义务总量是相等的。

2、在具体的法律关系中，权利义务相互包含。权利的范围就是义务的界限，11

义务的范围就是权利的界限。权利主体可以要求义务主体履行义务，但超于义务范围的，义务主体可以拒绝。三、功能上的互补关系

1.、权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标的和权利的实现。 2、权利提供不确定的指引，义务提供确定的指引。权利指引给人民较大的选择自由，他预设的法律后果有较大的不确定性。义务是为人民的行为设定不利后果，不容许个人任意选择。 3、义务以其强制某系积极行为的发生、防范某些消极行为的发生的约束机制更有助于建立秩序，而权力以其利益导向和激励机制更有助与实现自由。

四、价值意义上的主次关系

1、在法律体系中，权利和义务的地位有主次之分，主要体现为权利本位或义务本位。

2、古代法律一般是义务本位，现代法律一般是权利本位。

3、权利本位的具有4点特征。第一是法律面前人人平等；第二是在权利和义务的关系范围内容，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利；第三是法律没有明确禁止的情况下，推定公民有权利；第四是权利主体在行使权利的过程中，只受法律的限制。

第十章法律行为第一节法律行为释义一、法律行为释义（一）含义

法律行为指人们实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。（二）基本特征

1、法律行为具有社会意义。

所谓社会意义指，是指法律行为能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性。

2、法律行为具有法律性。

所谓法律性质法律行为由法律规定、受法律调整、能够产生法律效果。法律效果是指法律行为能够引起人们之间权利义务关系的产生、变更和消灭。 3、法律行为的意志性

法律行为行为是人实施的行为，受人的意志的支配，反映了人对社会价值的认同和对一定利益的追求。纯粹无意识的行为，不是法律行为。

第二节法律行为的结构（一）含义

法律行为的结构又叫法律行为的构成要件，即法律规定的构成法律行为的要素，由法律行为的内在方面和外在方面构成。

（二）法律行为的内在方面

法律行为的内在方面又叫“法律行为构成的心素”，是行为主体在实施行为时的心理活动、精神状态即认知能力的总和，由动机、目的和认知能力三部分构成。 1、动机

动机是指直接推动人们行为的内在动力。法律行为的动机不是法律直接调整的对象，但由于动机决定对人们的行为选择有重大影响，可能产生不同的后果，因此法律必须根据行为的后果，考察行为的动机。 2、目的

目的是行为人通过实施一定的行为力求是实现某种结构的主观意图。目的是行为的本质要素，受到法律的直接调整。法律行为的目的往往采取表达的方式来体现。但是法律行为目的的表达并不是一且法律行为成立或有效的必要条件。 3、认知能力

法律行为的认定需要考察行为人对自己行为的法律意义和后果的认知能力。没有认知能力的人的行为不构成法律行为。法律上，常常根据人的认知能力的强弱，将人分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。

（三）法律行为的外在方面

法律行为的外在方面包括行为、手段和结果。 1、行为

行为指人们通过身体、语言或其他方式而表现出来的举动。行为是法律主体作用于对象的中介。一般可分为两类：身体行为、语言行为。 2、手段

手段指人们为达到预设的目的而在实施行为的过程中所采取的方式。包括行动的计划、措施、步骤等。行为手段是考察行为的目的并判断行为的法律性质的重要标准，是考察法律行为成立和行为人承担责任的依据。 3、结果

结果是法律行为的重要内容。判断法律行为结果主要有两个标准：（1）行为造成了一定社会影响；（2）结果应该从法律角度进行评价，即法律根据结果确定行为的法律性质和类别。行为的结果不等于法律后果，只是行为人承担法律后果的依据之一。（四）判断法律行为的标准 1、符合法律行为的构成

2、经过法律规定的机关或个人的确定。

补充：法律行为的确认：指法律规定的机关或个人审查在形式上符合法律行为构成要件的行为是否具有法律意义和效力，并给法律上的确认。

第三节法律行为的分类

（一）根据行为主体性质和特点进行的分类

1、个人行为、集体行为和国家行为个人行为是自然人基于个人机制和认识所从事的具有法律意义的行为

集体行为指组织或团体所从事的具有法律效果、产生法律效力的行为。国家行为指国家以自己的名义从事的具有法律效果的行为。 2、单方、双方行为

根据主体意思表示的形成的分类

单方法律行为指一方行为人的意思表示即可成立的法律行为

双方行为指两个或两个以上的多方行为人意思表示一致而成立的法律行为 3、自主行为和代理行为

自主行为指行为人以自己的名义独立从事的法律行为

代理行为指行为人根据法律的授权或者他人的委托以代理人的名义从事的行为。

（二）根据行为的法律性质进行的分类

1、合法/违法行为

合法行为指行为人实施的具有一定法律意义、符合法律规范的行为

违法行为指行为人实施的违反法律规

范要求、因受惩罚的行为。 2、公法行为和私法行为

公法行为指具有公法效力、能够产生公法效果的行为，如立法行为。

私法行为指具有私法性质和效力、产生私法效果的行为。

（三）根据行为的表现形式与相互关系分类

1、积极行为和消极行为

积极行为指积极主动作用于客体的、具有法律意义的行为。

消极行为指以消极、抑制的形式作用于客体的、具有法律意义的行为。 2、主行为和从行为

主行为指无须一其他行为的存在为前提而独立存在的、产生法律效果的行为。

从行为指其成立以另一行为存在作为前提的法律行为。

（四）根据行为构成要件的分类 1、表示行为和非表示行为

表示行为指行为人基于意思表示而做出的具有法律意义的行为。

非表示行为又叫事实行为，指基于某种事实状态即具有法律效果的行为。 2、要实行为和非要式行为

要是行为指必须具备某种特定形式才能成立的法律行为

非要式行为指无须具备特定形式即能成立的法律行为

3、完全行为和不完全行为

完全行为指发生完全法律效力的行为不完全行为指不发生法律效力或仅部分发生法律效力的法律行为。第十一章法律关系

第一节法律关系的概念和分类一、法律关系的概念（一）、含义

法律关系是以法律规范为基础的、以法律权利和法律义务为内容的社会关系。（二）、特征

1、法律关系是以法律规范为基础形成的社会关系

法律规范的存在是法律关系形成的前提，法律规范的内容将直接影响法律关系是否能够成立。如果法律规范内容本身不合理，就不可能形成法律关系。

2、法律关系是法律主体之间的社会关系

法律关系是法律意义上的主体之间的关系，法律主体决定着法律关系的形成、变更和消灭。

3、法律关系的内容是权利义务，法律关系是一种明确的、肯定的权利义务关系。二、分类

（一）宪法法律关系和其他法律关系（二）调整型法律关系和创设性法律关系

按照法关系的发生方式分类

调整性法律关系是在指在法律规范调整既存的社会关系而形成的法律关系创设性法律关系是指法律规范作用于社会生活而产生的某种社会关系。（三）纵向法律关系和横向法律关系纵向法律关系是指不平等法律主体之间的所建立的权力服从关系。在该关系中，法律主体之间的权利义务具有强制性，不能随意转让和抛弃。

横向法律关系是指平等法律主体之间建立的权利义务关系。在该关系中，权利义务的内容具有一定任意性。 12

（四）双边法律关系和多边法律关系双边法律关系指在特定的双方法律主体之间存在的权利义务关系。

多边法律关系指在三个或三个以上的法律主体之间存在的权利义务关系。（五）第一性法律关系和第二性法律关系

根据法律关系之间的因果关系分类第一性法律关系指人们根据法律规范建立在合法行为基础上的法律关系。第二性法律关系是指为了保护和补救第一性法律关系而形成的法律关系。

第二节法律关系的主体一、法律关系的主体的种类

法律关系的主体指在法律关系中享有权利和承担义务的人。法律主体主要有三类： 1、自然人

自然人指具有生命的、个体意义上的人。在一国范围内，自然人包括本国公民、外国公民和无国籍人。 2、组织

组织指众多自然人为实现特定目的而有意识的组合而成的群体。组织主要包括三类，即企事业单位、社会团体和国家机构。 3、国家

国家指拥有一定人口、领土、证券和主权的社会实体。

二、法律关系的资格

权利能力和行为能力是成为法律关系主体的必要条件（一）权利能力

1、权利能力指法律关系主体享有一定权利和承当一定义务的法律资格。 2、它是法律关系主体实际取得权利和承担义务的前提条件。

3、可以分为一般权利能力和特殊权利能力。前者是一国所有公民都具有的权利能力，后者是公民在特定条件下具有的法律资格。（二）行为能力

1、行为能力指法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权力和承担义务的能力。

2、确认公民有无行为能力的标准有两个：一是能否认识自己行为的意义和后果；二是能够控制自己的行为并对自己的行为负责。 3.、各国一般把本国公民划分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。

第三节法律关系的客体

一、法律关系客体的概念和特征（一）含义

法律关系的客体是指法律关系主体的权利和义务所指向、影响的对象。（二）特征 1、客观性

法律关系的客体应该是客观存在的事物

2、有用性

只有对人们有价值的事物，才能成为法律关系的客体 3、可控性

应当是人类可以控制或利用的事物 4、法律性

客体有法了加以明确规定。法律的变动会引起法律关系客体的变动。

二、种类（一）物

物，指以一定物理形态存在的有形物。（二）人身、人格

人身指人的物质形态，人格指人的精神利益。

（三）智力成果

智力成果指人通过智力劳动所创造的精神产品（四）行为

作为法律关系客体的行为指义务人按照法定或约定的义务而必须实施的行为，包括作为和不作为两种情况。（五）信息

信息指有价值的情报或资讯

第四节法律关系的形成、变更和消灭一、法律关系形成、变更和消灭的条件

（一）法律事实和法律规范

1、法律关系形成、变更和消灭的条件主要有两个：一是法律规范；二是法律事实。

法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据。法律事实是法律关系形成、变更和消灭的前提。

2、法律事实指法律规范规定的、能够引起法律关系形成、变更和消灭的客观情况或现象。

（二）法律事实的分类 1、法律事件和法律行为

法律事件指法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更和消灭而定客观事实。法律事件分为社会事件和自然事件。

法律行为指人们实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。 2、肯定式和否定式法律事实

肯定式法律事实指只有当这种事实存在是，才能引起法律后果的事实。否定式法律事实指只有当这种事实不存在，才能引起法律后果的事实。第十二章法律责任第一节法律责任释义一、法律责任的定义（一）各家观点 1、否定评价说

（1）定义：法律责任是法律的否定评价。

（2）优缺点

从法律价值标准的角度，揭示了法律责任与法律所明确反对的行为之间的联系。但法律的否定性评价不一定就是法律上的不利后果。 2、不利后果说

（1）含义：法律责任是法律上的不利后果。

（2）优缺点

法律从利害关系的角度揭示了法律责任和法律行为的联系，行为人的行为违背了法律，将承担法律上的不利后果。但法律的不利后果不一定是法律责任。

3、特殊义务说

（1）法律责任是一种特殊的义务，即第二性义务，指违反法定义务或约定义务而引起的新的特定义务。（三）本书定义

责任是（有特定法律事实引起的、对损害给予补偿、强制履行或惩罚的）特殊义务，即违反法定义务或约定义务而引起的新的特定义务整合：

法律责任的概念有狭义和广义之分。

广义的法律责任等同于义务；狭义的法律责任又分为否定评价说、不利后果说和特殊义务说。在否定评价说中，法律责任是法律的否定评价。在不利后果说中，法律责任是违法行为引起的不利的法律后果。在特殊义务说中，法律责任是违法法定义务或约定义务而引起的新的特定义务。二、法律责任的本质（一）道义责任论

1、对违法者的道义责难是法律责任的本质。

2、道义责任论以自由意志为理论基础。他假设人的意志是自由的，可以自由选择行为的能力。违法者应该对处于自己的自由意志下作出的行为负责，应该受到道义上的责难。（二）社会责任论

1、使违法者适应社会生活是法律责任的本质。

2、社会责任论以决定论为理论基础。他假定认定行为是由客观条件决定的。因而只能根据行为人的行为环境和行为的社会危险性来确定法律责任的有无。

（三）规范责任论

1、行为的规范评价是法律责任的本质 2、法体现了价值关系，是评价人行为的规范。法律对违反规范的行为给予否定评价。法律责任就是法律规范评价的结果。（四）评价

道义责任论揭示了行为的主观因素的作用，忽视了社会环境对行为的影响；社会责任论揭示了行为与客观环境的关系，却忽视了行为人的主观因素的作用。二者都具有片面性。

规范责任更加全面的揭示了法律责任的本质，强调了法律责任和法律规范的直接联系，将法律评价、主观因素和社会环境三者有机结合。

（五）法律责任的本质属性（本书观点）

1、法律责任是统治阶级运用法律标准给予行为的否定性评价。

2、法律责任是社会为了维护自身的生存条件而强制性分配给某些社会成员的负担。国家强制违法者作为一定行为或禁止其作为一定的行为，法律责任也是一种惩恶和纠错的机制。

3、法律责任是自由意志支配下的行为所引起的不利的法律后果。

三、法律责任的构成（一）概述 1、含义

法律责任的构成指认定法律责任的条件或因素。

2、产生法律责任的原因

违法行为和违约行为是最主要的产生法律责任的原因，是认定法律责任的前提。因此违法行为和违约行为的构成要件与法律责任的构成密切相关。 3、内容

法律责任有四个方面的构成要件：责任主体、违约或违法行为、损害后果、主观过错

（1）责任主体

责任主体指因违反法律、约定而承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织。

（2）违法行为或违约行为

违法行为或违约行为包括作为和不作为。作为指人积极的活动，直接做了13

法律禁止或合同所不允许的行为导致的责任。不作为指人的消极的活动，行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。（3）损害结果

损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害。损害结果具有侵害性、确定性。该结果与损害行为之间具有因果关系。（4）主观过错

主观过错指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。主观过错分为过意和过失两类。故意指明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或放任这种结果的发生的心理状态。过失指应当预见自己的行为可能产生危害结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的心理状态。

四、法律责任的分类（一）民事法律责任

指公民或法人因侵权、违约或因法律规定的其他事由而依法承担不利后果。

（二）行政法律责任

行政法律责任指因违反行政法律或因行政法律规定的事由而依法承担的不利后果

（三）刑事法律责任

刑事法律责任因违反刑事法律而应当承担的不利后果。（四）违宪责任

违宪责任是指因违反宪法而承担的法定的不利后果

第二节法律责任的认定和归结

一、法律责任的认定与归结（=归责）的含义

1、法律责任的认定和归结指因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任，进行认定和归结及减轻和免除的活动。

2、法律责任的认定和归结是有国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行的。

二、法律原则的认定和归结的原则（一）责任法定原则 1内容：（1）、法律责任应当有法律预先规定（2）、违法行为或违约责任发生后，应该按照法定的范围、期限、方式等追究违法者、违约者的责任。 2、法定责任原则的基本特点：法定性、合理性和明确性。

3、法定责任强调“罪行法定”和“法不溯及既往”。

（二）因果联系原则

1、因果关系即引起与被引起的关系。 2、包括：

（1）人的行为和损害后果之间的关系（2）人的主观伊苏和外部行为之间的关系

（三）责任与处罚相当的原则

1、含义：指法律责任的大小、处罚的轻重和违法行为或违约行为的轻重相适应，做到罪责均衡。

2、该原则是公平原则在归责问题上的体现。

3、具体内容

（1）法律责任的性质和违法行为的性质相适应。（如民法行为、刑法责任）（2）法律责任的种类和轻重和违法行为的具体情节相适应（3）法律责任的轻重、种类和行为人的主观恶性相适应。（四）责任自负原则

1、责任自负原则指个人为自己的行为负责，防止株连家人。

2、责任自负不是绝对的，为了保护社会利益，会产生责任的转移承担的问题，如监护人对被监护人的替代责任。

第三节法律责任的承担一、法律责任承担的方式（一）惩罚

惩罚即法律制裁，是国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。包括民事制裁、行政制裁、刑事制裁和违宪制裁。

（补充：民事制裁的定义：依据民法规定对责任主体依法承担的责任实施强制措施。）（二）补偿

补偿指通过国家强制力或当事人要求有责任主体以作为或不作为的形式弥补损失的责任方式。补偿可分为防止性补偿、回复性补偿、补救性补偿等方式，主要包括民事补偿和国家赔偿。国家赔偿又分为行政赔偿和司法赔偿。补偿的作用在于制止对法律关系的侵害、恢复被侵害的社会关系。（三）强制

强制指国家通过强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式，包括对人身的强制和对财产的强制。

二、法律责任的减轻和免除（=免责）（一）含义

法律责任的减轻和免除指虽然违法者事实上违反了法律，并且具备了承担法律的条件，但由于法律规定的主观和客观条件，可以被部分或全部免除法律责任。

补充：无责任或不负责任指行为人形式上违反了法律，但不具备法律上应负责任的条件，故不承担法律责任。（二）免责的条件和方式 1、时效免责

时效免责指违法者在其违法行为发生后的一段期限后不再承担强制性法律责任。

2、不诉免责

不诉免责即“不告不理”。大多数民事行为和轻微的刑事案件不告不理。 3、自首、立功免责

免除违法后有立功表现的人的部分或全部责任 4、补救免责

行为人在实施了违法行为后，在国家机关归责之前及时采取补救措施，可以免责。

5、协议免责或意定免责

双方当事人在法律允许的范围内协商同意的免责。 6、自助免责

对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。自助行为指权利人为了保护自己的权利，在不能得到国家机关及时救助的紧急情况下，行为人对他人的财产、自由采取相应的措施，而为法律或社会所认可的行为。、 7、人道主义免责

在责任人没有能力履行责任的情况下，出于人道主义的考虑免除责任主体的责任。

第十三章法律程序

第一节法律程序概述一、法律程序释义（一）含义

法律程序指从事法律行为、作出法律决定的过程、方式。其普遍形态是人民遵守法定的时限和时序并按照法定方式进行法律行为。法律程序包括立法、行政、审判、调解、政治公共决策程序等。（二）特征

1、法律程序具有法律意义，法律程序是由法律规定的主体作出法律决定的依据。

2、法律程序的目的和功能形成法律决定。

3、法律程序针对性多数主体互动的行为。

4、法定程序在法定时间和空间内展开。法定时间包括时序和时限，前者是法律行为的先后顺序，后者是法律行为用时的长短。法定空间要素包括空间关系和行为方式。

5、法定程序具有形式性和相对独立性补充：法律程序独立性

①法律程序的合理性有自身评判的标准； ②法律程序具有稳定性和延续性

③程序传统自成一派 ④法律程序具有某种仪式性和象征性

二、法律程序对法律行为的调整方式（一）分工

法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。（二）抑制

通过程序的时空要素来克服法律行为的随意性。（三）导向

通过程序的时空要素指引人们的法律行为依照一定的标准在时间和空间上展开。

（四）缓解

通过法律程序的时空要素，提供人们规范文明的冲突解决方式，缓解冲突的紧张气氛。（五）感染

法律程序的仪式性和象征性和神圣性和感染人们的情绪，使主体无意识的服从法律。

第二节正当法律程序

一、正当法律程序的发展历史

自然公正：1、任何人不能做自己的法官 2、任何一方的诉词都要被听取。

二、法律正当程序的构成要件

正当程序是一种为了限制恣意，通过角色分化和交涉，具有高度职业自治的、理性选择的过程。（一）程序的分化

正当程序是通过决定权的分散来限制肆意性，而决定权的分散是通过程序的功能分化和角色分配实现的。（二）对立面的设置

为了在冲突中形成法律决定，必须提供辩论的平台，是交涉过程制度化，对立面的设置就是利益对立的主体间进行性交涉和妥协的装置。（三）程序中立

1、程序的设定是中立的

2、程序主持者是中立的。主持者不应该与纠纷有关、不应该有支持或反对某方的偏见

（四）自由平等其实质性参与

参与指利害关系人和公众对决策过程14

的实质性参与。

1、自由参与：参与应当是自愿的；并且允许程序参与者存在异议和批评。 2、平等的参与：程序参与者在程序上的地位是平等的，享有同等的表达意见的机会。

3、实质性参与：参与具有制度性保障并且参与能实质性的影响结果。（五）理性交涉

交涉是指程序主体之间未达成理性合意围绕争论点而展开的协商辩论。（六）信息充分和对等

正当程序要保证信息在程序参与者之间分享，有效的参与是以信息交换的公开化和信息量的对称和充分为基础的。

（七）公开

公开是正当程序的运作方式。包含着程序结果和理由的公开；程序过程的公开；作为参与前提的信息公开。（八）及时和终极性

1、程序的及时性质程序在时序和时限上统一的、确定的标准。

2、程序的终结性有三次含义：程序以一项最终的决定而告终结；结果从程序中产生；该结果不能被随意推翻，对他的修改要启动另外的程序。三、正当程序的价值（一）概述

正当程序既有工具性价值，又有内在的独立价值。工具性价值可以分为公利性价值和道义性价值。内在的独立价值指尊严价值。（二）工具性价值 1、道义性价值

（1）促进实体目标的实现

正当法律程序最大程度的促进法治社会所追求的实体目标的实现

（2）限制权力的肆意和保障权利正当程序通过分散决定权来限制权力的肆意，同时提供理性选择的自由，保障程序参与人的权利。（3）保证决定的正当化

正当程序使有程序作做出的决定正当化，具有权威性、有效性，普遍获得承认。一方面，正当程序过程的公正性和合理性使得蒙受不利后果的但是人必须接法律决定，另一方面正当程序向社会展示了看得见的正义。 2、功利性价值

（1）增进效益和福利

正当法律程序提供理性选择的自由和纠错的可能，减少法院裁判带来的经济消耗。并且正当程序产生的决定可以获得较高的社会认同度，产生良好的社会效益。（三）独立价值（1）对尊严的尊重

正当程序对尊严的尊重是正当程序的道德性依据。

第十四章法的历史第一节法的起源

一、原始社会的调控机制

原始社会没有法律，其调控机制是原始习惯。原始习惯指原始人长期的共同生活中自发形成的、时代相传的调整原始社会关系的社会规范。

二、法起源的一般规律（重点）

（一）法出现的根本原因是社会生产力的发展

法的起源是社会生产力的发展引起以生产关系为基础的社会关系的变革，进而引起上层建筑包括调整社会关系的社会规范的变革，由此产生了法律。法律在人类历史上的出现，是有社会的基本矛盾决定的，具有客观的历史必然性。

（二）法的起源是从氏族习惯到习惯法，又从习惯法到成文法的演变和发展过程。

氏族习惯指氏族社会的人们长期的共同生活中自发形成的、时代相传的调整氏族社会关系的社会规范。习惯法是指人们在生产生活中必须遵守的法律化的社会规范。成文法指国家法定机关创制和公布并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称。从习惯到习惯法的转变标志着法的产生。法的发展过程也是一个对人们行为从个别调整到规范性调整的过程，有自发形成的规范到自觉制定或认可规范的过程。

（三）法的起源过程受到宗教和道德规范的深刻影响，特别是最初的法律总带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。随着社会的发展，法律调整和道德、宗教调整的分化是一个大趋势。（补充！！）

三、法和原始习惯的关系（一）联系

1、都有调整社会的作用

2、原始社会的习惯可以转化为法律 3、二者都具有强制力

4、相互具有历史联系和形式上的相似性

（二）区别

1、产生方式不同

原始习惯是在人民共同生活和生产中自发形成的；法是由国家有意识的制定和认可的； 2、本质不同

原始习惯体现氏族全体成员的共同意志，反映了人们之间利益的一致性；法反映了统治阶级的意志，维护统治阶级的根本利益。 3、适用范围不同

原始习惯适用于具有血缘关系的同一氏族或部落的所有成员；法事由与一定地域的所有居民 4、调整内容不同

原始习惯的内容是习惯，不区分权利和义务；法对行为的调整一权利和义务的分离为前提 5、实施方式不同

原始习惯是通过社会舆论、氏族首领的威信、传统力量和人民的自觉来保证实施的；法以国家的强制力来保证实施