《利益衡量论》
——梁上上
第一章概念法学
概念法学的主要特征可以概括为:
其一,在民法的法源问题上,独尊国家制定的成文法,特别是民法典,以成文法为唯一法源,排斥习惯法和判例。
其二,关于法律是否存在漏洞,强调法律体系具有逻辑自足性,即认为社会生活中无论发生什么案件,均可依逻辑方法从成文法中获得解决,不承认法律有漏洞。 其三,关于法律解释,概念法学注重形式逻辑的操作,即强调文义解释和体系解释,排斥解释者对具体案件的利益衡量。
其四,关于法官的作用,概念法学否认法官的能动作用,将法官视为适用法律的机械,只能对立法者所制定的法律作三段论的逻辑操作,遇有疑义时强调应探求立法者的意思,并以立法者的意思为准,否定法官的司法活动有造法功能。
第二章利益衡量的兴起
利益法学作为法学思考方法,20世纪初在德国以利益法学派的面貌出现,在60年代后以评价法学的方式加以发展。20世纪初受利益法学的影响以社会法学的方式主导美国法学。20世纪60年代利益衡量论在日本兴起后,成为主导的司法裁判方法。(现在是否过时了?)
第三章利益衡量的必然
20世纪是一个极度动荡、急剧变化的、各种矛盾冲突空前激化和各种严重社会问题层出不穷的极不稳定的世纪。目前“法律并非完美无缺,法律常常会出现漏洞”已成为法学界的常识。这样,由于这些问题往往不能从现有的法律规定中找到现成的或者妥当的答案,从而成为法律上的疑难问题。同时,法官的地位也已经不再是
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