检察机关应对非法证据排除若干问题探讨

海南大学

研究生课程论文

课程名称：司法原理论文题目：检察机关应对非法证据排除若干问题探讨姓名：黄洪学号：年级：2015 级在职法硕授课教师：黄永锋副教授

完成日期：2016年10月29日

检察机关应对非法证据排除

若干问题探讨

证据是刑事诉讼的基石，合法性则是证据之魂。长期以来，办案人员非法获取虚假口供是导致刑事错案的首要原因，而造成虚假口供的主要原因就是办案人员倚重口供和刑讯逼供。我国为遏制刑讯逼供、防止冤案错案的司法努力持续进行，2010年，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》确立了非法证据排除规则，2012年，得到修改后刑诉法的进一步确认。非法证据排除几乎涉及检察机关参与的各个诉讼阶段及多重监督职能，检察机关应清醒地意识到检察阶段非法证据排除面临的现实问题，通过制度建构切实做好非法证据排除工作，促进司法公正和人权保障。

一、检察机关应对非法证据排除面临的若干问题

1、侦查违法行为仍有可能发生，为检察阶段工作埋下隐性风险。公安机关在重大刑事犯罪如命案面前压力巨大，面对拒不供认的犯罪嫌疑人，侦查机关可能会有疲劳审讯、指供、诱供乃至逼供等不正当甚至违法的审讯行为。就检察机关自侦案件而言，特别是针对具有“一对一”性质的贿赂案件，突破口供成为案件侦破的关键，自侦部门可能产生侦查主体违法、侦查手段违法、

强制措施违法等多种侦查违法行为，如侦查人员主体身份不符、非法拘传、非法诱供、滥用强制措施等，侦查不规范行1

212 何家弘、何然：《刑事错案中的证据问题——实证研究与经济分析》，载《政法论坛》2008年第2期。非法诱供，即用不能实现或不准备实现的好处套取口供，存在错案风险、道德风险和法律风险。参见陈闻高：《关于诱供问题的探讨》，载《湖北警察学院学报》2012年第7期。

为也可能发生，如审讯言语粗暴等。此外程序性瑕疵也可能存在，如询问笔录缺少询问人签名、讯问笔录修改处嫌疑人未捺印等。侦查机关非法或者瑕疵取证行为的现实存在的可能，给审查逮捕、审查起诉、庭审阶段非法证据排除带来了压力。

2、侦查机关疏于收集客观性证据等原因致使检察机关在证据排除与否问题上面临两难。目前，获取口供仍是侦查机关重要的侦破目标，有的公安机关疏于收集、核查客观性证据，对检察机关提出的退补、复核、补强证据等要求有时应付了之，导致案件事实细节存在的矛盾往往难以排除。再加之一般性的审查逮捕、审查起诉活动难以完全发现非法取证行为、目前关于非法证据确定标准并非十分具体明晰、查实非法证据的手段较为有限等现实原因，致使检察机关是否排除证据面临两难境地：若检察机关认定非法证据并加以排除，容易打击侦查人员积极性、不利于检警关系的良好发展，同时也存在证据审查判断失准、放纵犯罪的风险。反之，若检察阶段没有有效排除非法证据，在庭审中仍要承担非法证据排除责任。

3、审前排除程序不具体，侦查监督力度不够。检察机关在审查逮捕、审查起诉阶段等审前阶段对证据合法性进行审查，若能有效筛选和过滤非法证据，对法庭审查证据将形成有力补充。但修改后刑诉法在赋予检察机关非法证据排除权力时，并未明确具体的程序规则，影响了实际操作。同时，刑诉法未赋予检察机关强制性、可操作性的监督手段。排除非法证据要求能有效发现认定非法取证行为，但是在现行侦诉分离的诉讼模式下，侦查活动中存在的非法取证行为往往具有极高的隐蔽性，有关法律文件虽允许检察机关提前介入侦查，但实践中除了自 3

侦案件，检察机关既无权指挥侦查机关调取所需证据，又缺乏有效的监督渠道，侦查活动往往处于检察机关的视野之外，有的非法取证行为难以发现。另外，检察机关若事后发现证据体系存在瑕疵试图补正，但有的案件因时过境迁、取证条件丧失，难以补查补正，给当事人造成的侵害后果及不良社会影响难以补救。侦查监督力度的不够不利于有效发现非法证据和及时补正瑕疵证据。

4、律师权利的扩大，增强侦辩、控辩对抗性。修改后刑诉法针对律师传统的“老三难”——会见难、阅卷难、调查取证难进行了规定。律师在侦查阶段可介入案件，且会见过程不被监听；审查起诉阶段律师阅卷范围扩大到全部案卷材料，在逐步实现控辩平等的同时，也意味着公诉人信息优势的丧失；律师作为辩护人从侦查阶段开始享有调查取证权。律师权利的扩大，客观上使发现非法取证的几率增大，增强了侦辩、控辩对抗性。

5、对程序性问题进行公诉给检察机关带来挑战。对定罪问题公诉传统上是庭审的核心，对量刑问题公诉是近年来司法实践的改革探索内容，对程序性问题进行公诉则是非法证据排除规则给检察机关带来的新挑战。程序性公诉的成败，意味着公诉证据体系的维系或削弱，决定了公诉机关是否将面临指控不利的风险。特别是贪污贿赂类案件，关键性口供若被排除，翻供、翻证情况难以避免。充分重视程序性公诉工作，切实增强举证、质证能力和应变能力是公诉机关在程序性公诉过程中必须积极应对的问题。

6、犯罪嫌疑人、被告人滥用非法证据排除规则的可能性存 4

在。毋庸臵疑，非法证据排除规则是犯罪嫌疑人捍卫自身权利的重要武器，但也可能成为其自我保护的重要渠道。犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉阶段故意不配合乃至恶意挑衅相关工作人员的可能性存在，被告人在庭审阶段滥用排除非法证据申请权的可能性客观存在，给检察工作中对证据去伪存真带来了压力。

二、检察机关应对非法证据排除的对策建议

1、明确非法证据的排除标准。《诉讼法大辞典》将非法证据释义为：不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。主要包括非法言词证据、非法实物证据及其他非法证据。修改后刑诉法第54条将非法证据分为两类：一类是绝对排除的非法证据。即通过刑讯逼供等非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言等非法言词证据，应无条件排除。另一类是相对排除的非法证据。但是，法律关于“非法方法”、“可能严重影响司法公正”的表述仍然比较抽象，可能影响法律的正确适用。例如，学界和司法实务界普遍认为，通过非法扣押、非法搜查等违反法定程序的方式收集的物证、书证，不易受非法手段影响，客观性较为稳定，且具有不可替代性、不可再生性，可予以补正或作出合理解释，司法人员对此享有自由裁量权，修改后刑诉法对此也予以确认。但司法实践中裁量排除的结果往往是不予排除，对非法实物证据持宽容态度说明非法搜查与扣押等严重侵犯公民自由的程序违法行为并未引起足够重视，“鲜明体现了在刑事33陈瑞华教授将非法证据排除的后果分为绝对排除、相对排除、可补正的排除和附加性的不排除四种，他认为《非法证据排除规定》第14条“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”说明相对排除也是可补正的排除，两者具有一定的交叉性。本文仅以修改后刑诉法第54条为分类标准，简要分为绝对排除、相对排除的非法证据两类。参见陈瑞华：《非法证据排除规则的理论解读》，载《证据科学》2010年第5期，第562-565页。

诉讼中犯罪控制和正当程序之间存在的冲突及对这一冲突所作出的选择。”笔者以为，首先要尽量具体化非法证据排除标准，该标准应在保障人权和追诉犯罪之间寻求平衡，必要时可以考虑制定有关规范予以细化。对实物证据而言，司法人员应综合考量非法取证行为违法程度严重与否、后果是否严重影响司法公正及能否有效补正或合理解释，对轻微违法行为取得的瑕疵证据予以补救，对严重违法行为取得的非法实物证据坚决予以排除。

2、全面增强检察机关非法证据的发现能力。一是完善检察引导侦查取证机制。检察机关应通过侦查监督职能的行使和适当延伸控诉职能，对侦查机关取证行为进行有效引导和监督，避免非法取证行为的发生。特别是应当提前介入重大刑事案件，引导侦查机关按照公诉和审判的证据证明标准及时收集和固定证据，敦促侦查机关加强客观性证据的收集和核查，并通过退回补充侦查等方式，对侦查活动实行动态监督，以及时掌握非法取证情况。二是增强案件审查过程中发现非法证据的能力。加强证据实质审查，通过审查案卷材料、讯问时的同步录音录像等，发现证据合法性存在的疑点，要求侦查人员作出说明，进而从不合情理、逻辑矛盾的说明中发现非法取证线索。通过讯问犯罪嫌疑人、询问被害人、知情人、调取书面材料等方式，调查核实证据。三是建立检察机关内部信息共享机制。侦监部门在审查批捕、侦查监督过程中，作出排除非法证据的决定或445张建伟：《司法改良、妥协和不彻底主义——以<刑事诉讼法>再修改中证据制度为对象的分析》，载《法学》2012年第1期，第129页。

5卞建林、李晶：《检察机关排除非法证据的规范——基于预防和排除的双重视角》，载《政治与法律》2011年第6期。

发出纠正违法通知书的，控申部门在受理举报、控告、报案过程中，监所部门在开展羁押场所执法监督等活动中发现非法证据线索时，均应及时汇总至公诉部门，拓展非法证据的发现渠道。另外，要加强上下联动，实现上下级检察机关非法证据线索信息共享。四是加强与外部的沟通对接。检察机关可与侦查机关、监管场所协商建立犯罪嫌疑人在押材料留存制度，将犯罪嫌疑人出入看守所证明、在押时身体检查记录、讯问时的同步录音录像资料、谈话记录等建立档案，便于日后查询。公诉部门自收到移送审查起诉案件材料之日起3日内，可书面通知律师于10日内发表关于证据合法性的律师意见，接收律师提供的相关线索及证明材料。此外，检察机关应增强对瑕疵证据补正或合理解释能力，如以合法形式重新制作笔录、以补充调查的方式补正瑕疵实物证据、要求侦查部门对造成非法取证的原因作出书面说明、事后征得当事人对瑕疵证据的明示同意等。公诉部门还应拓展自行补证路径，有效获取合法证据，在审查起诉环节进一步完善证据体系。

3、建立完备的非法证据排除程序。非法证据排除程序一是司法机关依职权启动，二是由当事人申请启动。检察机关在依职权审查案件过程中，应将主动审查非法证据作为审查批捕、审查起诉的重要环节。书面审查案卷材料时，要重点关注前后矛盾的供述、证言，审查讯问时的同步录音录像，关注证据生成时是否有程序性瑕疵。发现疑点时，要求侦查机关提供相应的合法性证明材料。证实有非法取证或侦查机关无法提供相关66如审查起诉阶段提审的犯罪嫌疑人较为配合时，讯问其是否在侦查阶段遭受刑讯逼供，得到否定答复后，通过讯问笔录予以固定，必要时通过同步录音录像增强证据效力。

证明的，初步认定为非法证据。强化对言词证据的复核，对于非法言词证据予以绝对排除，对于非法实物证据及其他非法证据，由案件承办人呈报部门负责人、分管检察长审批或检察委员会讨论决定。拟排除的非法证据若系对当事人有利的证据，应当书面通知当事人及其辩护人，并告知其享有异议权。当事人也可直接申请启动非法证据排除程序。侦查机关对非法证据排除决定有异议认为不应排除的，检察机关经审查认为有必要排除的，也可再次启动非法证据排除程序。笔者以为，为消解公诉、侦监部门单方面审查案件造成的封闭性，可以采取听证会形式排除非法证据。检察人员主持的听证会虽未有明确的法律依据，但检察机关作为启动非法证据排除程序的当然主体，可以参照修改后刑诉法规定的庭前会议，参照内容包括参加人员、会议形式、证据开示范围等。

具体而言，听证会由居于相对中立地位的检察人员主持，侦查人员、犯罪嫌疑人、被害人、辩护人等诉讼参与人参加，三方形成类似于控、辩、审之间的制衡关系。检察机关于听证开始前7日告知各诉讼参与人听证时间、地点，涉及非法证据排除的相关事实及法律问题、当事人的申请内容及侦查机关的异议情况。需要证人出席听证会的，于5日前将证人名单提交检察机关。听证过程中，侦查人员承担证据合法性的证明责任，回应当事人提出的排除申请。犯罪嫌疑人及其辩护人提供涉及非法取证的人员、时间、地点、内容、方式等线索或证据，双方进行质证，可申请证人出庭质证，辩论结束后其他听证参与人也可发表看法。承办部门在听取双方陈述、质证、辩论的基础上核查双方提供证据材料，提出是否予以排除的意见，报检 8

察长审批或检委会讨论决定。应制作听证笔录，由各听证参与人确认无误后签字或盖章，必要时对听证过程进行同步录音录像，被排除的非法证据应单独存档备案。听证程序作为一种司法性程序，应当具有可救济性，救济方式可参照不批捕、不起诉的程序确定，侦查机关可以要求复议、复核，犯罪嫌疑人可

以提出申诉，要求检察机关重新审核非法证据排除决定。

4、充分重视程序性公诉工作并防止权利滥用。修改后刑诉

法第57条从根本上否定了由侦查机关就取证行为提交书面情况说明的做法，而是由公诉方承担举证责任，积极应对辩方质疑。公诉方在程序性公诉中应承担两大举证责任：一是证明侦查行为的合法性，二是侦查行为被确认违法，依法律规定证明所取得的证据未达到“绝对排除”的标准和程度，无需排除。当然，控方无需主动一一证明控方证据的合法性，侦查人员也无需每案出庭作证，启动非法证据排除程序很多情况下以辩方提出质疑为前提，且需要相应的事实情节、证据细节支撑。控方认为被质疑证据对案件定性影响不大的，可以向法庭申请不予质证。辩方若将证据细节无限放大、揪住细枝末节否定全案事实，公诉方要积极正面回应，进行有理有据的辩驳。此外，公诉人员在审查起诉环节、庭审阶段应及时辨明犯罪嫌疑人、被告人是否为无理诉求，防止非法证据排除规则被滥用，避免放纵犯罪，影响司法公正。

5、自侦部门应注重从源头上遏制非法证据的产生。一是转

变侦查理念。自侦部门应注重转变侦查模式，对证据的调查与收集应从传统的破案功能转向定罪功能，不仅“破得了”，还要 9

“定得了”。刑讯逼供是犯罪嫌疑人、律师的传统攻击目标，自侦部门要坚决避免刑讯逼供行为的发生。在讯问时，侦查人员要避免与犯罪嫌疑人肢体接触，注意区分指供、诱供和侦查谋略。二是积极应对修改后刑诉法给自侦工作带来的挑战。修改后刑诉法明确了律师可以辩护人身份介入侦查程序，在这样的背景下，自侦部门更应当强化初查工作，注重线索研判，为确保办案质量奠定基础。修改后刑诉法对自侦办案提出了更高的要求和程序规制，如拘留或逮捕后及时送看守所羁押、在看守所内讯问及讯问全程同步录音录像，自侦部门应避免取证行为产生程序瑕疵。三是充分重视同步录音录像的重要性。同步录音录像能全程记录并真实再现讯问过程，侦查人员应确保录音录像的全程性和同步性，充分发挥录音录像对侦查行为合法性的证明力。实践表明，很多非法证据排除案例都与同步录音录像有关，如果同步录音录像缺失、同步录音录像与讯问笔录不一致等，将很难证明取得证据的方式合法。特别是对于关键性案件事实，如犯罪嫌疑人的首次有罪供述，必须通过同步录音录像加以固定，便于日后有效还原侦查原貌。否则律师很可能将此作为重要攻击对象，进而否定相同侦查人员制作的其他笔录，导致整个证据体系的动摇。尤其是对敏感性、涉众性案件，同步录音录像不完整很可能引起公众对证据合法性的质疑。就庭审而言，大量案件在法庭上出示同步录音录像也将成为必然趋势。四是注重客观性证据、电子证据的收集运用。自侦部门在重视收集口供的同时，更要注重其他证据的收集，如口供中提到的与案件认定有关的细节，通话记录、银行转账凭证、会77樊崇义：《排除非法证据是收集审查证据题中之义》，载《检察日报》2012年8月6日第三版。

计账本等客观性证据。修改后刑诉法赋予自侦部门技术侦查权，自侦部门应依法利用技术手段实施抓捕、掌握动态、突破犯罪嫌疑人心理防线。

6、非法证据排除规则相关配套制度的构建。非法证据排除规则并不能孤立地存在，相关配套制度的构建是非法证据排除规则有效运作的重要补充。可尝试建立讯问犯罪嫌疑人时第三人在场制度，允许辩护律师、人民监督员等在场见证，从而遏制刑讯逼供，增强公诉人证明取证行为合法的依据。此外，传统以口供为中心的言词引导审查模式正悄然发生转变。2011年8月以来，海南省检察机关公诉部门积极探索以客观性证据为核心的死刑案件审查模式，将审查工作重心从以被告人口供等言词证据为中心转变到以客观性证据为核心上来，凭借客观性证据具有可靠的稳定性和关联性的最佳证据特征，确认案件基础事实脉络，并以此为基础对全案证据予以审查和检验，进而准确认定犯罪事实。即充分发挥案件侦破过程、现场勘查、物证、鉴定意见等客观性证据对还原犯罪经过的核心作用，可以据此反驳犯罪嫌疑人的无罪辩解、无理翻供，防止非法证据排除规则的不当适用。

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